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要旨：当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。对于在先著作权的判定，应当在著作权的领域内，对作品的构成要件、权利主体身份、实质性相似和接触等诸要件进行审查，当上述任一要件不成立时，无须对其他要件予以认定。
案 情
当事人
上诉人（原审第三人）：深圳市欣所罗门科技有限公司（下称欣所罗门公司）
被上诉人（原审原告）：南京艾郡轩贸易有限公司（下称艾郡轩公司）
原审被告：国家知识产权局
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷
2014年12月15日，艾郡轩公司提出第15932736号“禾葡兰HerbPlantist及图”商标（下称诉争商标）的注册申请，核定使用在第35类“户外广告；商业管理咨询；替他人推销”等服务上，专用期限至2026年3月6日。欣所罗门公司针对诉争商标，向国家知识产权局提出商标权无效宣告请求，主张诉争商标的申请注册侵害了其享有的在先著作权，违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（下称2014年商标法）第三十二条的规定。
随后，国家知识产权局作出商评字[2019]第92998号《关于第15932736号“禾葡兰HerbPlantist及图”商标无效宣告请求裁定书》（下称被诉裁定）。被诉裁定认定：欣所罗门公司主张享有在先著作权的“禾葡兰HerbPlantist及图”标志（下称涉案标识，见附图）在字体设计及图文组合方式上具有一定独创性，属于《中华人民共和国著作权法》（下称著作权法）保护的作品。在案证据能够证明该作品创作完成的时间和公开使用的时间均早于诉争商标的注册申请日，艾郡轩公司有接触该作品的可能。诉争商标与欣所罗门公司的作品已构成实质性相似。艾郡轩公司虽称诉争商标系其独创，但并无相应证据。诉争商标的申请注册难谓巧合。故诉争商标的注册已损害欣所罗门公司的在先著作权， 构成2014年商标法第三十二条“损害他人现有的在先权利”所指情形。国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。
审 判
艾郡轩公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。请求法院依法撤销被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。
在商标评审阶段，欣所罗门公司提交了以下证据：
1. 诉争商标与引证商标档案信息；
2. 欣所罗门公司作品登记证书；
3. 欣所罗门公司与关联公司深圳市禾葡兰化妆品有限公司（下称禾葡兰公司）签订的商标许可使用协议；
4. 禾葡兰公司微信公众号历史文章、广告宣传、媒体报道、所获荣誉等“禾葡兰”商标使用及知名度证据；
5. 欣所罗门公司及其关联公司禾葡兰公司和艾郡轩公司企业信用信息；
6. 百度百科关于禾葡兰、禾葡兰大学的介绍；
7.“圣迪斯歌”国际美容大会报道；
8. 禾葡兰公司所获荣誉、创始人蔡光欣个人材料；
9.“禾葡兰”商标投入使用证据、补充宣传材料等。
在原审诉讼阶段，欣所罗门公司提交了以下证据：
1. 欣所罗门公司于2013年创作完成涉案标识设计图的原稿；
2. 2014年10月、11月禾葡兰公司加工定做禾葡兰品牌护肤/洗涤系列产品的合同及清单、发票、产品入库单、劳务清单、记账凭证等；
3. 2011年-2014年禾葡兰公司官网宣传、媒体报道及公司员工的QQ空间和微信朋友圈照片；
4. 2014年禾葡兰公司采购合同、印刷合同、户外宣传合同、现场照片；
5. 2013年禾葡兰公司的员工劳动合同及员工入职资料等；
6. 艾郡轩公司恶意干扰禾葡兰公司正常运营的材料等。
北京知识产权法院一审认为：诉争商标标志由“禾葡兰”“HerbPlantist”文字和十字图形构成，其文字部分虽有一定设计，但主要是对中文文字和英文字母的简单变形，十字图形亦为常见图形 元素，设计较为简单，因此涉案标志整体独创性较低，尚未构成著作权法意义上的作品。虽然欣所罗门公司已经取得作品登记证书，但我国作品登记采用自愿登记原则，相关管理部门对登记内容不进行实质性审查，因此，作品登记证书无法证明欣所罗门公司主张的涉案标志已经构成著作权法意义上的作品。在此前提下，诉争商标的注册未损害欣所罗门公司所主张的在先著作权，诉争商标未构成2014年商标法所指的“损害他人现有的在先权利”情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。
欣所罗门公司不服一审判决并提起上诉。
北京市高级人民法院经审理认为：在先著作权作为一项法定权利，属于2014年商标法第三十二条规定的在先权利。对于作品的认定，应当依据著作权法的规定。著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者的选择、取舍和安排，这种选择、取 舍和安排应当区别于公有领域的表达。本案中，欣所罗门公司主张著作权的涉案标志由“禾葡兰”“HerbPlantist”文字和四个扇形组合的图形构成，虽然该标志中的中文“兰”字经过艺术化处理，后一横经延长成为上下部分的分界线。但此种设计较为常见，与通常的文字排列设计没有明显区别，四个扇形组合为常见简单图形，故欣所罗门 公司主张的涉案标志未能体现作者的选择、取舍和个性表达，不具有独创性。因此，欣所罗门公司主张著作权的涉案标志不构成著作权法意义上的作品。诉争商标的注册未损害欣所罗门公司主张的在先著作权。原审判决对此认定并无不当，本院经审查予以确认。据此，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条款项之规定，判决驳回上诉，维持原判。[1]
重点评析
本案争议焦点为诉争商标是否损害他人现有的在先著作权。商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条中所称“在先权利”是指形成于诉争商标申请注册之前的，除商标权之外的其他受法律保护的在先权利，在先著作权属于其中的一种在先权利。当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，应当具有以下要件：1. 涉案作品构成著作权法的保护客体；2.当事人为涉案作品的著作权人或者利害关系人；3.在诉争商标申请日前，诉争商标申请人有可能接触涉案作品；4.诉争商标标志与涉案作品构成实质性相似。前款所列任一要件不成立时，则无须对其他要件予以认定。本案主要涉及对当事人主张在先著作权的标志独创性的判断。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”一般来说，当事人一般会将在先著作权的客体描述为美术作品，而非文字作品，这和著作权法对作品保护的对象要求和商标的作用关系密切。根据著作权思想与表达二分法的原则，法律对于作品的保护只及于表达而不延及思想[2]，如果主张在先著 作权的客体由较为短小的文字组成，则更多的体现为思想，无法满足著作权法对于表达形式的要求。简单的常见图形、字母、短语等一般不作为作品给予保护，一方面是出于对作品创作高度的考量，另一方面是促进文学、艺术和科学作品的传播，防止垄断知识等行为的出现。
但著作权法中并未对独创性的含义和标准进行界定，《高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定中引申出成为作品的两个要件：独立完成和创作性。认定独创性，应当考虑的要素包括标志是否由作者独立创作完成和对表达方式的安排是否体现了作者的选择、判断。在宝佳商标有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、陈钧贤异议复审再审行政纠纷[3]中，高人民法院认为，著作权法保护的是具有独创性的作品，必须同时符合“独立创作”和 “具有低限度创造性”两个方面的条件才可能成为著作权法意义上的作品。受著作权法保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求， “独”与“创”缺一不可。但需要明确的是，“独立完成”并非作品独创性的充分条件，如果某种表达方式属于表达或功能受限，即使是独立完成，也不具有独创性。只有表达形成的过程具有取舍、安 排、设计的余地时，该种表达方式才具备独创性。[4]
应当说标志是否系当事人独创，与诉争商标是否具有显著性并无必然的联系。而商标的作用是在商品或服务与其提供者之间建立联系，使相关公众能够准确区分不同商品或服务的来源。这就要求作为注册商标的标志具有一定的显著性，无论其标志本身具有显著性或通过使用获得。如果注册商标的标志由较长的文字构成，则相关公众容易将其识别为商业用语或广告用语，不会将其识别为商标，难以起到区分商品或服务来源的作用，很可能由于构成2014年商标法第十一条规定的缺乏显著性的情形，而被驳回注册或宣告无效。
本案中，欣所罗门公司主张在先著作权的标志获得了著作权登记证书，但著作权的产生来源于创作完成，而非形式备案。国家版权局的登记并非著作权的生效要件，而且国家版权局在备案登记中仅进行形式审查，并不对作品的独创性的高低进行评判。所以，一般的“作品”都能够经过备案登记，但并不意味着经过备案登记的“作品”都能够构成著作权意义上的作品，并获得著作权法的保护。对于作品的判断，还应当回归到作品表达形式本身，从其独创性的角度进行考量。
商标的组成，即“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的标志”。[5]商标专用权和在先著作权发生冲突的原因是其共同指向了相同或实质性相似的标志，而又 分属于不同的权利客体。显著性和独创性是两种权利产生的前置性要求，但二者并非是重合关系，显著性的存在并不意味着独创性的形成，而独创性的高低也不能决定显著性的有无。对于在先作品的创作性要求，如果是构图较为复杂的标志，其独创性的高度是显而易见的，一般来说也不会引起争议。但对于比较简单的图形，像比较常见的运动品牌的标志，就图形本身来说欠缺个性化的表达，但并不妨碍其具有显著性。像本案中的文字和图形的组合，由于构图元素的多样性会导致单个元素的独创性要求有所降低，但这种通常的手写体或印刷体文 字、以及无明显个性化设计的简单图形，包括上下或左右的排列方式，更容易使人认为缺乏足够的差异性表达，而难以认定为作品。
如果作品独创性的高度设置较低的话，将会有更多的“作品”进入法律保护的视野，著作权保护的范围将会实现大幅扩张，而公有领域的范围将会不断被挤占，反而会对文学、艺术和科学成果的正常传播造成妨碍，违背著作权法的立法目的。而从商标法的角度来说，独创性较低的“作品”大量存在，将会对现存商标体系造成极大的冲击。在桂林埃索技术有限公司与商标评审委员会、米高梅公司商标异议复审行政纠纷[6]中，高法院认为，著作权作为一种特殊的权利类型，权利的保护期限长、范围广。但是当著作权作为商标法中的在先权利予以保护时，应当予以严格限制，对其保护范围予以限缩，不能使在先著作权获得犹如驰名商标的保护范围和保护力度，否则就与商标法依法、严格、有限 保护在先权利的立法本意不符。
本案中，欣所罗门公司主张著作权的涉案标志由“禾葡兰”“HerbPlantist”文字和四个扇形组合的图形构成，并提交了相关标志的设计矢量图， 以证明其对涉案标志进行了设计。但其对于“禾葡兰”“HerbPlantist”文字部分的设计，并不能使之产生区别于这些文字普通字体的美感；而四个扇形组合也属于比较常见的设计。本案中，欣所罗门公司主张其对涉案标志进行了技术处理，并且对单个中英文均进行了细化，但在判断独创性时，关注点应当是作品表达性要素是否体现了作者的个性，而不是作品所体现的技术要素是否具有技术难度。完成作品本身的技术难度的高低，与作品的独创性没有直接关系。[7]涉案标志技术处理的难易度和细致性均无法体现作者的选择、取舍和个性表达，不能认定其具有独创性。在欣所罗门公司主张在先著作 权的标志因不具有独创性而未被认定为作品的情况下，无需对其他要件进行认定。
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