近年来，随着商标法的配套完善以及损害赔偿与知识产权市场价值相匹配的裁判理念的不断深入，商标侵权案件中适用精细化损害赔偿方式并伴之以高额赔偿的案例逐渐增多，“权利人损失”“侵权人获利”“许可使用费的倍数”等“法定赔偿”之外的损害赔偿计算方式有望得到更多的适用。本文拟以“侵权人获利”赔偿计算方式中常见的“利润率”概念为视角，就“利润率”的确定基准及具体计算方式进行梳理，以期对适用“侵权人获利”确定损害赔偿数额的案件审理有所帮助。

一、问题的提出

关于“侵权人获利”的计算方式，《高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称商标侵权司法解释）第十四条规定：“商标法所规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算”，即“侵权所得利润=侵权商品销售量*商品单位利润”。[1]但在当前的司法实践中，当事人在案件中引入“利润率”的概念确定“侵权所得利润”的情形逐渐增多，即采用“侵权所得利润=侵权商品销售收入*利润率”的计算方式。典型的情形包括以下几种：（1）在侵权人“侵权商品销售收入”确定、“销售量”无法查实的情况下，利用单位商品的成本收入比例关系计算“单位商品利润率”，二者相乘确定“侵权所得利润”；（2）在仅有侵权人“侵权商品销售收入”可以确定的情况下，根据司法解释“侵权商品单位利润无法查明的，按照权利人商品的单位利润计算”的规定，乘以“权利人商品利润率”，确定“侵权所得利润”；（3）无法查实侵权商品销售情况的，权利人或侵权人主张适用“同行业平均利润率”对“侵权所得利润”加以酌定。由此可见，对于涉及大宗交易、侵权商品的销售量或单位利润不易查明或者侵权人怠于举证、无法直接适用司法解释的计算公式的案件，“利润率”作为一种财务核算概念为“侵权所得利润”的计算提供了一个更为开放的视角，有利于损害赔偿精细化裁判方式的实现。

然而，“利润率”的概念为损害赔偿计算提供开放视角的同时，其本身的确定也成为“侵权所得利润”判定中的难点之一。实务中主要体现为以下两点。首先，“利润率”的核算基准有待明确。“利润率”作为“商品单位利润”的引申概念，法律对于其具体的核算方式并没有作出规定，案件中当事人基于自身利益的考量可能提出“毛利率”“净利率”“营业利润率”等多个概念，不同的计算基准之间差异较大。其次，具体案件中“利润率”的确定方式有待明确。当事人可能从具体商品、主营业务、同行业平均水平等多个角度列举出不同的“利润率”，如何结合案件的具体情况从中选择确定，如何判断侵权行为性质、侵权时间长短、宏观市场环境变化等因素对“利润率”的影响，除个案中积累出的经验法则外，也需要更进一步的梳理和总结。

“知识产权损害赔偿数额之确定具有两个层次的问题，一是损害赔偿的计算标准，二是损害赔偿数额的证明困难”。[2]本文拟从相关财务核算规范和法律规定的角度出发，就“利润率”的确定基准进行分析，并结合典型案件中的认定就不同情形下“利润率”的具体计算方式进行梳理，归纳总结“利润率”确定的参考步骤，以期对损害赔偿裁判方式的“精细化”有所裨益。

二、“毛利率”抑或“净利率”——基于规范角度的厘清

如前文所述，“利润率”属于财务核算过程中从销售利润与营业收入的比例关系角度引申出的概念，其本身属于财务核算体系中的一项指标，知识产权的相关法律规范中并未就其概念和适用方式作出界定。因此，需要首先借助于财务核算的角度，对其概念予以体系化的分析。在此基础上结合现有法律规范中对于“侵权所得利润”的计算要求，分析商标侵权损害赔偿中“利润率”的确定基准。

（一）不同核算维度下“利润率”的概念辨析

从财务规范的体系角度来看，对“利润率”的考查通常可以分为企业经营和产品销售两个维度。其中企业经营层面的“利润率”核算以《企业会计准则》的规范要求为基础，为从不同维度反映企业的经营情况，在企业利润表项下分为毛利率、销售利润率、净利率等多个细分概念；产品销售层面的“利润率”核算立足于具体的收入与成本的关系，相比于企业经营层面更为微观和具体。

首先，就企业利润表角度“利润率”的核算而言，结合《企业会计准则》的规定，具体的计算方式如下：[3]

由上表可知，以企业利润表为基础的对“利润率”的核算中，可以分为“毛利率”和“净利率”两种维度，基数均为营业收入，所对应的利润额分别为“销售利润”和“净利润”。其中，“销售利润”采用“营业收入-营业成本”的计算方式，又被称为“毛利润”；而“净利润”为企业在某一会计期间的营业收入扣除为实现这些营业收入所发生的费用、成本以及营业外的相关损益、所得税等后的结果，采用“营业收入-营业成本-期间费用、税金及相关损益-营业外支出-所得税费用”的形式。因此，企业经营层面的“利润率”通常以企业整体的收入为计算口径，更为宏观，且其“净利率”需要扣除资产减值损失、投资损失、营业外支出、所得税费用等非经营项目的成本，受企业个体经营差异的影响较大。

其次，就销售具体产品角度“利润率”的核算而言，虽然也采取“收入-成本”的计算思路，但在具体的计算项目上，与企业利润存在较大差异。首先，二者的收入计算口径并不一致，产品层面仅限于具体商品的销售情况，并不涉及企业整体的收入情况；其次，扣除项目差异较大，在“毛利率”的计算中基本仍采用“销售收入-销售成本”的形式，在具体产品“净利率”的计算中通常仅扣除直接成本、期间费用（包括管理费用、财务费用、销售费用等）、营业税金及附加等与企业生产销售紧密相关的要素，并不涉及资产减值损失、投资损失、营业外支出、所得税费用等营业外的广义的成本费用项目。因此，相较于企业利润核算的要求，具体产品的“利润率”的计算更为具体，且其“净利率”的计算方式更能反映出产品成本与收入之间的比例关系，体现出产品本身的盈利能力。具体的计算方式如下： 

结合《企业会计准则》等财务核算规范进行分析，可以看出在不同的计算维度下对于“利润率”界定的差异，这为结合相关法律规范评价损害赔偿计算中出现的“利润率”概念提供了比较系统和规范的视角。

（二）法律规范视角下对“利润率”的界定

从法律规范的角度来看，我国知识产权领域的各部门法均将“侵权人获利”作为侵权损害赔偿的法定计算方式，且均规定有“侵权所得利润为侵权商品销售量与该商品单位利润的乘积”的计算公式，但商标法和著作权法及相关司法解释中并未进一步提及“单位利润”的具体概念。

相比之下，专利法领域的规定为细致。《高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称专利纠纷案件司法解释）第二十条第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。首先，该条规定针对利润的具体计算基准，明确了区别于企业经营的整体利润，应当将具体的侵权产品的利润作为计算的基础；其次，将“合理利润”通过财务核算中的“营业利润”及“销售利润”的概念加以限定，为利润的计算提供了可以参照的角度，提升了实践中的可操作性；再次，区别于常规的侵权情形，对于“完全以侵权为业”的案件采取了不同的利润计算标准，体现出根据侵权情节酌定考量的原则。

上述条款中关于“营业利润”及“销售利润”的界定通常被认为代指“净利润”和“毛利润”。结合前述财务核算角度的含义辨析可知，“销售利润”的计算公式为“营业收入-营业成本”，接近于产品“毛利润”的计算公式“销售收入-直接成本”，对此基本不存在认识上的差异。就“营业利润”来看，虽然企业利润表中也有“营业利润”的概念，但应注意到到二者并不能等同适用。原因在于，企业利润表中的“营业利润”作为企业利润核算中的概念，不仅扣除直接成本、期间费用、营业税金及附加等与生产销售紧密相关的要素，还要扣除资产减值损失、公允价值变动损失等非经营项目的成本费用，而具体产品“净利润”的计算中通常仅扣除与企业生产销售紧密相关的成本费用要素。当然，虽然司法解释中的概念并不明确，但实践中对于上述“营业利润”通常仍采取了接近于“净利润”的计算方式。如在“布鲁克诉迪盈特专利侵权案”中，法院认为：“在计算营业利润时，仅扣减销售、管理费用及城建税、教育费附加和地方教育附加，对所得税不应予以扣减”。[4]在“恒远数控专利侵权案”中，法院认为：“被诉侵权产品的毛利为销售收入减去成本，而营业利润又应当在毛利的基础上再减去营业费用、管理费用等费用”。[5]因此，实务中对于专利纠纷案件司法解释中的“营业利润”基本采用了“营业所得实际利润”的理解，更接近于产品销售中“净利润”的概念，体现在利润率上即为“净利率”的概念。

（三）商标侵权损害赔偿中“利润率”的确定基准

经过上述财务核算及法律规范的角度分析，在商标侵权司法解释等并未对“商品单位利润”的概念予以明确情况下，有必要参照适用专利纠纷案件司法解释中的内容，在商标侵权损害赔偿中适用关于“侵权所得利润”的具体计算方式。从“利润率”确定的角度来看，主要体现在以下三个方面：

1. 明确“利润率”的核算角度

前述商标侵权司法解释中就“侵权所得利润”提供的计算方式“侵权商品销售量*单位利润”立足于确定具体商品的利润情况，因此区别于企业的整体利润，应当将侵权产品的具体利润作为基础的核算角度。在“斐乐案”中，法院即明确指出：“商标侵权司法解释第十四条规定的利润为商品单位利润，并非企业营业利润。三上诉人在一审中提交的行业协会出具的关于其会员单位净利润率的《证明》以及二审中提交的根据《审计报告》及《审核报告》中的营业收入及营业利润计算出的利润率，均为企业的营业利润率，并非本案被控侵权商品的单位利润率，因此不予采信”。[6]

2. 确定“利润率”的核算基准

由专利纠纷案件司法解释中“营业利润”的概念分析可知，通常情况下对于“侵权所得利润”采用“营业所得实际利润”的理解，即扣除生产成本、期间费用等与生产销售直接相关的成本费用因素，更接近于“净利率”的计算方式。但是对于具体需要扣除的成本费用项目，还需进一步的分析。

结合前述有关财务核算的概念，通常情况下，生产销售产品的直接成本、期间费用（包括管理费用、财务费用、销售费用等）、营业税金及附加属于与企业生产销售紧密相关的要素，反映出产品的成本和费用的实际消耗情况，应当在扣除上述要素的基础上确定“营业所得实际利润”。这种基于会计科目的具体概念得出的利润计算方式也在实践中得到了适用。高人民法院曾在2007年公报案例“雅马哈”商标侵权案中认定：“参照专利纠纷案件司法解释的规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算。本案雅马哈发动机株式会社主张以侵权获利来确定赔偿额，计算的是营业利润，并非销售利润和企业净利润，已扣除相关产品的销售税金及附加、期间费用，无需扣除企业的所得税”。[7]2018年，公报案例“杀螟丹”不正当竞争纠纷案中再次采用了上述计算方式。该案判决认为：“企业在经营中需缴纳相应的税金，支出相应的费用，尤其是期间费用在企业正常支出中通常占有相当大的比例。由于计算毛利润时未扣除营业税金及附加及期间费用，故企业的毛利润和营业利润一般都存在较大的差距。因本案被告并非以侵权为业，故本案按照营业利润计算赔偿金额更为合理”。[8]

对照上述公报案例与前述专利侵权案例，可以看出在“营业所得实际利润”的计算上，目前司法机关的裁判观点已经基本明确，即在以具体产品的销售收入为基础，扣除直接成本、期间费用（包括管理费用、财务费用、销售费用等）、营业税金及附加等成本费用。这也是一般情形下商标侵权案件“利润率”核算的基础基准。

3. 考量具体的侵权行为情节

专利纠纷案件司法解释中对于“侵权为业”的情节适用了“销售利润”的概念，也即“毛利润”的标准，体现了对于恶意侵权情节的考量。因此，“侵权行为的情节”也是影响“利润率”确定的一项重要因素。

对于“侵权为业”的侵权人适用“毛利润”计算非法获利，与一般案件中的“净利润”相区别，其原因在于对于恶意侵犯知识产权行为非正当性和暴利性的“惩罚”。“在侵犯知识产权案件中，侵权人因为既没有付出开发知识产权所需要的人力、物力、财力。因此，侵权人生产、销售侵权产品的成本一般明显低于权利人的产品成本。但侵权人常常采取低价取胜的策略，其侵权产品的价格和利润也往往明显低于权利人产品的价格和利润”。[9]然而，即便侵权人“以侵权为业”采用非法手段进行生产销售，其仍投入了特定的研发投入、宣传推广费用以及开拓客户的成本，从财务核算的合理性角度来看，也应当将该部分从收入中进行扣除。但是根据上述司法解释的规定，此种情形将直接以“销售利润”计算，“似有惩罚之义”。[10]这种带有“惩罚”性质的赔偿推定方式在著作权法领域也有所体现，北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》8.6节中规定：“在案证据证明侵权人存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，可以直接依据因侵权行为所获得的营业收入计算其违法所得”。从利润计算的角度来看，该条规定更进一步直接以“营业收入”作为侵权所得利润，也体现出对于恶意侵权的惩罚赔偿。[11]

对“侵权为业”的当事人适用“销售利润”的规定在商标侵权案件中同样适用，反映在“利润率”的确定上体现为以“毛利率”作为“利润率”的核算基准，或者视侵权人的侵权情节，在较高范围内确定“利润率”。在“老板电器”商标侵权案中，法院认为：“香港老板电器等作为专门以生产销售侵权产品为业的企业，其利润率理应高于规范经营的上市公司，故权利人关于按照较高利润率计算侵权获利的主张应予支持。”[12]当然，考量“侵权行为的情节”对“利润率”的影响时需要区分侵权人是否属于以侵权为业的情形。对于经营时间长、形成长期稳定的规模收益、侵权商品在主营业务中占主要比例的商家，应当认定属于以侵权为业的情形。对于业务种类较多、仅生产部分侵权产品的侵权人，考虑其情节轻微，不应过高酌定其具体商品的“利润率”。

三、不同情形下“利润率”的具体确定方式

前文结合财务核算和法律规范的角度，就“利润率”的确定基准进行了分析。但是在实践中各案的情况不尽相同，当事人的举证能力亦有差异，关于销售收入、成本、费用等赔偿计算要素的证据通常并不完备，因此在个案中还需要立足于前述的基准，结合案件的具体情况确定“利润率”的数值。

（一）基于商品整体销售情况的确定

以产品销售层面总的收入和成本情况来看，如果在案的企业财务报表、审计报告等证据中列明了涉案产品的营业收入和营业成本等项目，可以以“（产品销售收入-产品直接成本-期间费用-营业税金及附加）/产品销售收入”的方式确定产品的“利润率”。这种计算方式的优势在于可以借助企业整体的成本费用与营业收入的比例关系，查清“期间费用”等在具体商品中的分摊情况，并且按比例对该部分予以扣除，从而提高“利润率”计算的准确性。在前述“杀螟丹”不正当竞争纠纷案中，法院即适用了这种计算方式。该案判决指出：“为计算‘杀螟丹’的营业利润情况，需要首先确定该商品的期间费用等的分摊情况。对此原告根据‘杀螟丹’的营业收入占企业营业收入的比例，推算出‘杀螟丹’的营业税金及附加、期间费用在总体费用中的比例，并将其扣除。具体公式如下：杀螟丹的营业利润率=[杀螟丹的营业收入-杀螟丹的营业成本-（营业税金及附加+期间费用）×杀螟丹的营业收入/企业总营业收入]/杀螟丹的营业收入。根据上述计算公式，终推算出原告2013、2014两个年度杀螟丹的营业利润率。”[13]

（二）基于商品单位利润情况的确定

根据商标侵权司法解释的规定，“侵权所得利润”通常采用“侵权商品销售量*商品单位利润”的基本计算形式，其中单位商品利润具体反映了商品本身售价与成本之间的关系。因此，在具体产品的售价票据、进出货记录、成本核算表等生产销售记录完备的情况下，也可以以“（产品单价-成本价格）/产品单价”的方式确定产品的“利润率”。在“斐乐案”中，二审法院即通过该方法对一审法院所认定的侵权获利进行了检验。该案二审法院认为：“在案瑞安市鞋革行业协会出具的《成本价证明》中列明了同类产品的成本价为20.35元，鉴于侵权行为人为行业协会的会员，该协会出具的同类帆布鞋成本价可作为被控侵权商品的成本价格参考。再根据被控侵权产品在京东商城等的销售价格35元计算，一双被控侵权商品的销售利润率至少为41.8%。根据‘被控侵权商品销售总额×销售利润率＝侵权销售获利’，可得出侵权获利数额为752.4万元。高于一审法院认定的263.8万元。因此，一审法院认定的侵权获利数额适当”。[14]

（三）基于同行业利润情况的酌定

实务中，同行业利润情况不仅可以作为一项参照，评价根据具体的计算公式得出的“利润率”水平是否真实、是否接近于行业的平均水平以及存在偏差的具体原因，也可以在无法确定具体商品利润的情况下，单独作为“利润率”的确定因素影响“侵权所得利润”的计算。目前，司法实践中对于同行业利润情况主要从“真实性”“可比性”和“时效性”三个维度加以考量。

从“真实性”的角度来看，主要考查当事人提供的数据的核算方式是否科学以及数据来源是否权威。例如来自于国家统计部门的权威报告、官方行业协会的年度统计、权威财经资讯及软件中记录的行业财务指标、投资机构出具的研究报告等的财务数据，因其具有公开性、核算科学性的特点，通常为法院所采信。并且如果不同来源的数据之间能够相互印证，其证明力将显著增强。在“白水杜康”商标侵权纠纷中，法院即结合行业协会统计情况和上市公司财务数据，终以上市公司的平均利润率为基准确定了侵权所得利润。[15]

从“可比性”的角度来看，分为“行业可比性”和“企业可比性”两种情况。“行业可比性”是指当事人提供的可比行业需要与涉案商品的具体细分行业相一致或者非常接近，能够真实准确地反映出涉案商品的利润情况。例如，评价“冰箱”的利润水平时，应当以“冰箱”行业的“利润率”作为参照，如果当事人将“家电产品”的行业利润率作为证据提交，属于典型的扩大解释，缺乏“可比性”。“企业可比性”是指当事人提供的可比公司所代表的“利润率”水平与案件当事人的“利润率”水平相一致。虽然“利润率”应当以具体产品作为核算角度，但是在当事人业务结构单一、主营商品突出的情况下，有时也会以同行业公司的“利润率”水平作为参照。实务中，不同企业之间的生产销售成本、费用、定价、营销渠道等影响盈利水平的因素均有所不同，即便是同行业企业，由于经营规模的差异，在“利润率”指标上仍会体现出较大的区别。因此，需要从资产规模、盈利水平、品牌大小、主营业务种类等角度选定真正具有可比性的公司。在“巴洛克”不正当竞争纠纷案中，法院指出：“据中国林产工业协会出具的证明可见，巴洛克木业公司在地板行业中处于领先地位，其行业地位与德尔地板等公司在某种程度上具有一定的可比性。德尔公司和巴洛克木业公司在业务结构上相似，两者均是以地板类产品作为主营业务，地板类产品的销售收入均占总营业收入的90%以上。两公司在公司规模上相似，营业收入也较为接近。两家在业务结构和公司规模上均相似的企业关于同类产品的净利润率的数据应具有一定的可参考性。”[16]该案作为2018年中国法院50件典型知识产权案例，在可比公司的确定上具有较大的参考价值。

从“时效性”的角度来看，所选取的数据不能局限于某个年度或期间，应当至少涵盖涉案行为的持续时间段，并且排除市场环境的宏观变化对“利润率”计算的影响。在“莱顿专利侵权案”中，法院结合宏观市场中产品利润率的变化情况对被诉侵权期间产品利润率的界定予以了详细的阐述。法院指出：“本院之所以仅以2009年四个季度的平均利润率作为确定侵权产品的利润率，而未将调研报告中出现的2007年、2008年的数据纳入计算，是因为：（1）2009年接近当事人主张的侵权赔偿期间，能反映出该阶段行业利润率的实际情况；（2）汽车零部件供应商的利润率在2007至2009年间呈现出较大的波动，如果把2007年、2008年的数据纳入到侵权产品利润率的计算中，则会使得计算结果因未考虑变化趋势而较大程度地偏离侵权赔偿期间内的实际利润率。”[17]

四、适用“利润率”计算“侵权所得利润”的相关建议

（一）合理分配举证责任及运用优势证据规则

在适用“侵权人获利”计算方式的案件中，权利人一般情况下并不掌握涉案侵权行为的获利情况，而侵权人怠于就侵权获利进行举证，因此需要就双方的举证责任进行合理分配和平衡，并且结合优势证据规则对证据进行梳理。首先，需要充分分配各方的举证责任。特别是针对权利人主张较高赔偿额的侵权案件，需要加强赔偿举证的指导，“强调权利人应当就其主张的赔偿额，提供详细的具体计算方式及其酌定参考因素，并由双方当事人在法庭上质证。”[18]其次，注重发挥举证妨碍规则的作用。我国在商标法第六十三条中首次引入证明妨碍规则，其含义在于“行为人应为其妨碍行为承担相应的法律后果。”[19]在涉及借助“利润率”计算“侵权所得利润”的案件中，如果被告拒绝提供相关产品的利润率，导致无法查清侵权产品利润情况的，法院可以结合证据考量原告主张的“利润率”的合理性，酌情予以采信。[20]再次，合理运用优势证据规则。在确定损害赔偿时要善用证据规则，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。充分运用逻辑推理和日常生活经验，对于双方当事人提交的关于“利润率”的证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，确定“利润率”的合理范围和终数值。

（二）结合案件情况适用差异化裁判

对于“利润率”这一概念的重视，并不意味的要在所有的损害赔偿案件中适用这一基准。例如，在根据侵权商品的生产销售记录可以查明商品单位利润和销售数量并准确计算出“侵权所得利润”的情况下，并不需要再单独确定“利润率”的大小。这也提示我们需要选择科学合理的赔偿计算方式，避免徒增当事人的诉讼负担。一方面，“侵权人获利”仅为商标侵权损害赔偿计算方式中的一种。在适用“权利人损失”可以确定赔偿数额的情况下，不应直接径行适用侵权获利的赔偿方式。另一方面，当前大量的商业维权以及诉请赔偿额不高的案件中关于赔偿计算的证据明显不足，对于此类案件直接适用法定赔偿更有利于保证诉讼的效率。

（三）灵活掌握判定“利润率”的具体步骤

结合前文分析，对于“侵权所得利润”计算中当事人主张的“利润率”的合理性，法院在具体案件中可以按照以下几个步骤进行判定：首先，分析“利润率”的核算角度是否合理，即“利润率”反映的是否为具体侵权商品的利润情况；其次，判断当事人对“利润率”的计算方式是否符合核算要求，是否扣除期间费用等费用项目，能否体现侵权产品的实际利润水平；再次，考量是否存在影响“利润率”认定的侵权情节，如结合侵权持续时间、行为性质等判断侵权人是否构成“以侵权为业”，符合情况的应当适用“毛利率”的计算标准；后，对标同行业利润水平并酌情进行调整，排除宏观市场环境变化、财务核算偏差等对本案中“利润率”认定的影响。具体案件中可以结合案件情况灵活适用上述步骤，但终目标仍在于提高损害赔偿计算的科学性和合理性。