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上海秋满餐饮管理有限公司（下称秋满公司）是第19577825号“俸茶”、第19585763号“FENGCHA俸茶”、第19910100号“AIFENGCHA爱俸茶”、第19910078号“爱俸茶”等文字商标的权利人，商标核定使用服务均为第43类：咖啡馆、餐厅、茶馆等。广州九龙玖餐饮管理有限公司（下称九龙玖公司）是第20506351号“
”注册商标的权利人，核定使用商品为第29类：酸奶、奶酪、牛奶。上海市浦东新区周浦镇韵莹饮品店（下称韵莹饮品店）经九龙玖公司授权开设“奉茶”专卖店，并按九龙玖公司的要求，在店招、柜台、菜单、饮品杯等处使用统一的“奉茶”“”“”标识。秋满公司以九龙玖公司和韵莹饮品店侵害其注册商标专用权为由诉至法院，请求判令两被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失9万元及维权合理开支1万元。
审 判
上海市浦东新区人民法院经审理认为，秋满公司主张的四个注册商标核定使用的服务范围均包括茶馆。韵莹饮品店经九龙玖公司授权，使用“奉茶”品牌经营饮品店，饮品以奶茶为主，与秋满公司注册商标的核定服务范围近似。经比对，被诉侵权的“奉茶”“”“”标识与“俸茶”“FENGCHA俸茶”注册商标近似，但与“AIFENGCHA爱俸茶”“爱俸茶”注册商标不近似。秋满公司从未将其“俸茶”“FENGCHA俸茶”注册商标实际投入使用，而九龙玖公司在前述商标核准注册日之前，已在全国范围内通过加盟等方式发展出近250家加盟店铺。秋满公司怠于将注册商标投入实际商业推广和运营，相关公众在市场中无法接收到注册商标的任何信息，也无法将注册商标与秋满公司建立直接联系。相反地，九龙玖公司在前述商标核准注册日之前，已投入大量资本运营“奉茶”品牌，并通过扩张加盟店的方式，使“奉茶”品牌与九龙玖公司建立紧密联系。无论是商业推广信息还是涉案韵莹饮品店的店内陈设，都突出强化了“奉茶”品牌与九龙玖公司的关系。因此，消费者不会对“奉茶”的品牌来源产生误认，“奉茶”品牌未攀附秋满公司“俸茶”等注册商标的商业信誉。据此，九龙玖公司和韵莹饮品店未侵害秋满公司的注册商标专用权，故判决驳回秋满公司的全部诉讼请求。
一审判决后，双方当事人均未提起上诉。
重点评析
本案的争议焦点是权利人注册商标后从未使用过注册商标，他人在类似服务上使用了近似商标，并使该商标与特定服务形成了特殊联系，该使用行为是否构成商标侵权。
准确划定注册商标的权利边界是认定商标侵权的前提。商标权由专用权和禁用权组成。专用权是商标权的核心，权利人具有完全的支配权，能够独占使用、对外转让和授权许可。而禁用权是商标权的外围，其目的在于排除他人对商标权现实的或可能的侵害，从而保障专用权的正常行使。商标禁用权的范围完全涵盖了专用权，并远大于后者。因此，划定注册商标权利边界的本质就是确定商标禁用权的范围。商标禁用权是法律设置的一个“模糊区”[1]。禁用权的范围会随着商标自身特征、商品类别情况、商标使用状况、相关公众认知水平乃至市场状况的变化而出现相应变化。例如，2002年第八版《类似商品和服务区分表》中，对第35类商标注释为“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，故该类下的“替他人推销”服务应当不包括商场、超市服务。而2007年第九版区分表删除了这一注释，并增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。基于规范性文件对服务类别的调整，应当认定商场、超市与第35类中“替他人推销”服务类别属于同类服务。[2]相关公众认知的自主变化也会改变商标的权利范围。如在“陆虎”商标撤销行政纠纷中，法院认为，虽然路华公司没有主动使用过“陆虎”商标，但相关公众已将“陆虎”与“Land Rover”作同一指向的认知，且路华公司对此亦不反对，故可以认定“陆虎”商标在汽车相关领域已经具有较大影响。[3]禁用权范围动态变化的特点，必然要求商标权利边界的认定应当全面而充分地考量可能引起禁用权范围变化的因素，努力使商标的权利边界与造成禁用权范围变化的动因以及变化的结果相匹配。换言之，商标权利边界的认定应当遵循比例原则。
一、 知识产权领域中的比例原则比例原则肇始于德国，是行政法乃至公法的一项基本原则。[4]比例原则要求行政机关行使自由裁量权时，应当全面衡量公益与私益，选择对行政相对人侵害小的适当方式进行，不能超过必要限度。[5]知识产权虽为私权，但其在授权确权和权利行使过程中，无不与公权力和公共利益存在着密切的联系。因此，将比例原则引入知识产权领域，用来平衡权利人专有权利、他人合法权益和社会公共利益，就显得顺理成章和确有必要了。知识产权语境下的比例原则，是指知识产权保护范围和强度与其创新和贡献程度相协调，在保护权利和限制权利之间求得私利与公益的平衡与利益大化，由此实现知识产权保护权利和激励创新的双重功能。在知识产权保护的主要国际公约和条约中，比例原则都得到了体现。例如，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第九条第二款、第十条和第十条之二规定了数种作品合理使用的情形，体现了对著作权的限制和对公共利益的保护。又如，《与贸易有关的知识产权协定》第四十六条规定了将正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，应当以“避免对权利持有人造成任何损害”为限，同时应“顾及第三方利益，并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要”。在我国，尽管比例原则并未明文规定在知识产权法律或司法解释中，但其精神始终贯穿于知识产权立法和司法。特别是近年来，比例原则已经作为一项知识产权保护的司法政策，以顶层设计的形式发布和指导审判实践。2016年，在全国法院知识产权审判工作座谈会上，高人民法院提出了“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策。2017年高人民法院印发的《中国知识产权司法保护纲要(2016―2020)》中，也将“坚持比例协调”作为知识产权司法保护的基本原则。
二、比例原则在商标保护中的适用在商业标识领域，比例原则要求妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，考虑市场实际，使商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度等相适应。商标的显著性越强、知名度越高，其所覆盖的保护范围也就越广，对商标的保护力度也相应更大。反之亦然。这种基于商标显著性和知名度来确定保护强度的理念，已渗透在我国商标注册、使用和保护的各环节。在商标注册阶段，法律规定缺乏显著特征的标识不能注册为商标，但经过使用取得显著特征并便于识别的，可以注册。在商标使用环节，对使用在先并有一定影响的商标可给予保护。在商标侵权认定中，司法解释规定判断商标是否近似，应当考虑注册商标的显著性和知名度。此外，商标法对注册驰名商标跨类保护和未注册驰名商标同类保护的特别规定，更是将比例原则体现得淋漓尽致。商标案件的司法裁判也贯彻了商标权保护强度与知名度、显著性相适应的比例理念。如在“红河红”商标侵权纠纷中，高人民法院认为，权利人的“红河”商标固有显著性不强且不能证明其因实际使用取得了较强的显著性，而被诉侵权人使用的“红河红”商标经过较大规模的持续性使用，已经具有一定的知名度，已形成识别商品的显著含义，相关公众对于两个商标不易发生混淆或者误认，遂认定二者不构成近似商标。[6]
三、商标使用是商标权利边界认定的关键因素商标的显著程度和知名度会随着商标的实际使用而变化。商标只有运用于商业活动中，与特定的商品或服务建立联系，才能够起到区分商品或服务的来源的功能。通过大规模、持续性的商标使用，可以不断强化消费者对商标和商品之间存在特定指向关系的认知，加深消费者对商标所承载的商品和企业信誉的印象，从而提高商标的显著程度，提升商标知名度。而商标显著程度和知名度的提升，又会进一步增加商标权保护的强度，扩大商标禁用权的范围，也即扩大了商标的权利边界。因此，比例原则应用于商标领域的核心，就是要确保商标权的保护范围与商标的实际使用状况相适应。强化商标实际使用已成为当前我国商标领域重要的政策导向。2019年修订的《商标法》中首次明确规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。这一条款增加了商标注册申请人的使用义务，也为打击恶意抢注商标、囤积注册等行为提供了法律依据。此外，近期高人民法院的司法裁判也充分反映出商标实际使用的重要性。在“奥普”商标侵权纠纷中，高人民法院特别指出，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。[7]高人民法院的裁判进一步阐明了未经实际使用的注册商标只是没有指涉的符号，其权利边界应当受到严格限缩，司法裁判需要审慎评估其在商标法意义上的保护价值。
四、未使用注册商标不受保护的构成要件基于比例原则对未使用注册商标的权利边界进行限缩，既是对商标使用行为和商标注册制度的平衡，也是对注册商标权利人利益与他人合法权益以及社会公众利益的平衡。其目的是为了督促市场主体诚信经营，鼓励将注册商标尽可能地投入市场使用，发挥出商标应有的价值和作用，从而营造公平竞争的市场秩序。但同时应看到，不保护未使用注册商标作为利益平衡的产物，在一定程度上突破了现有的商标注册制度。所以，对未使用注册商标权利边界的限缩，应当符合严格的条件。首先，该注册商标应当从未使用过。注册商标一经使用，就存在具备识别功能的可能，便有导致混淆之虞。如商标使用后又存在长期不再使用的情形，也应当适用连续三年不使用商标条款，可不承担赔偿责任的规定。此外，这里的使用宜作宽泛的理解，凡是足以使消费者通过商标区分商品或服务来源的，都可以视为注册商标的使用。其次，他人的使用行为是在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。换言之，如果他人在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，由于落入了法律为注册商标权利人预留的专用权之范畴，即便不存在现实的混淆，也应当予以规制。再次，他人使用商标的行为应当已经使商标与特定商品形成了明确而稳定的联系。司法选择保护已使用的未注册商标而不是未使用的注册商标，是因为前者已经投入了劳动、凝结了商业价值并具备了识别功能。如果这种识别功能尚未形成，那么两个标识就不存在商标价值上的区别，也就没有倾向保护前者的必要。后，他人使用商标的行为应当出于善意。由于注册商标具有公示公信的效力，因此不能简单地将他人在商标核准注册后的使用行为都认定为非善意，而是应从使用行为本身的正当性、合理性来判断。例如是否存在恶意抢先使用注册商标，或是否妨碍了权利人正常使用注册商标等。
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