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要旨：与他人的授权许可人之间存在直接经销关系的经销商，在申请注册商标时应“主动避让”与其经销商品牌相同或近似的商标。此种因经销关系等形成的商业往来关系一般可以认定为商标法第十五条第二款规定的“其他关系”。
案 情
当事人
原告（上诉人）：艾可尼斯娱乐公司（下称艾可尼斯公司）
被告（被上诉人）：中华人民共和国国家知识产权局（下称国家知识产权局）
原审第三人：山东九日进出口有限公司（下称九日公司）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷
诉争商标系第15095994号商标（商标图样如下），于2014年8月4日申请注册，指定使用在第32类的“啤酒；麦芽汁（发酵后成啤酒）；果汁番茄汁（饮料）”等商品上。
针对诉争商标，艾可尼斯公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出了无效宣告请求，并提交了艾可尼斯公司与YAKULT公司签订的许可使用合同、九日公司与YAKULT公司以及PALDO会社之间的往来货物申告凭证等证据。
商标评审委员会作出商评字〔2017〕第100129号关于第15095994号图形商标（即诉争商标）无效宣告的请求裁定（下称被诉裁定），认为：根据在案证据无法认定诉争商标违反了《商标法》第十五条的规定，亦不能证明诉争商标侵犯了艾可尼斯公司在先的有效的著作权。此外，诉争商标未违反《商标法》第十条款第七、八项，第三十二条，第四十四条款的规定。据此，裁定对诉争商标予以维持。
艾可尼斯公司不服被诉裁定，向原审法院提起诉讼。原审诉讼阶段，艾可尼斯公司提交了北京创丽文化传播有限公司与上海悠游堂游乐设备股份有限公司签订的许可合同、北京创丽文化传播有限公司与中娱文化股份有限公司签订的版权代理合同、北京创丽文化传播有限公司在国家企业信息公示系统上的登记信息等证据。
审 判
北京知识产权法院认为：在案证据多为外文证据，或未经翻译，或未经公证认证，综合全案证据，均无法证明艾可尼斯公司与九日公司之间具有代理或代表关系，亦无法证明两者间存在合同、业务往来关系或者其他特殊关系。艾可尼斯公司主张其享有著作权，缺乏事实和法律依据。艾可尼斯公司的主张与《商标法》第十条款第八项的内容无关。在艾可尼斯公司未提交足够证据证明九日公司抢注了哪些他人商标以及这些商标的权属及知名度的情况下，其主张缺乏事实和法律依据。据此，判决驳回艾可尼斯公司的诉讼请求。[1]
艾可尼斯公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。二审期间，艾可尼斯公司补充提交了以下证据：1、创造“
”啵乐乐品牌确认书的公证认证件及翻译；2、艾可尼斯公司与YAKULT公司签订的《商品化权使用合同书》公证认证件及翻译；3、YAKULT公司发货包装明细公证认证文件及翻译、YAKULT公司开具给威海九日进出口有限公司（下称威海九日公司）的商业发票公证认证文件及翻译、YAKULT公司向威海九日公司出口PORORO饮料商品的出口申报单公证认证件及翻译等；4、YAKULT公司外币存款基本账户查询公证认证件及翻译、威海九日公司、向YAKULT公司汇款交易清单公证认证件及翻译；5、YAKULT公司股东名册公证件及翻译、韩国株式会社八道（下称八道会社）登记事项全部证明书公证认证文件及翻译；6、八道会社向中国销售运输“뽀로로”“Pororo”商品出口申报证公证认证文件及翻译。
经审理查明，威海九日公司与九日公司为同一主体。九日公司共申请过202件商标，其中包括多件韩文商标（均记载为图形商标）以及多件与韩国株式会社好丽友公司等主体在先使用的商标相同的商标。
北京市高级人民法院认为：九日公司通过与YAKULT公司之间的贸易往来已经客观知悉在饮料等商品上他人在先使用“뽀로로”商标的存在。而YAKULT公司在饮料类商品上使用“뽀로로”“Pororo”标志产生的相关权利归艾可尼斯公司所有。在此基础上，九日公司在相同或类似商品上注册诉争商标应当认定属于《商标法》第十五条第二款规定的情形。艾可尼斯公司主张的作品的对象为固有的韩文文字“
”，不宜认定构成我国著作权法意义上的作品。诉争商标的注册未侵犯艾可尼斯公司的上述著作权。北京市高级人民法院二审判决：撤销一审判决及被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。[2]
重点评析
本案二审判决之所以撤销一审判决的理由即在于有关诉争商标是否属于2014年施行的《商标法》第十五条第二款规定的情形存在分歧。
一、2014年《商标法》第十五条第二款的立法渊源
2014年《商标法》第十五条包含两个条款。款与2001年修正的《商标法》第十五条的规定完全相同。2001年《商标法》第十五条为2000年第二次商标法修正过程中的新增条款。众所周知，2001年《商标法》增订上述条款的理由有二。其一是为适应加入《保护工业产权巴黎公约》的要求，履行相应的公约义务[3]；其二为制止抢注他人商标的客观需要，为诚实信用原则在商标法中的具体体现。代理或者代表关系是一种具有信赖性的特殊法律关系。基于这种特殊的法律关系，代理人或者代表人对于被代理人或者被代表人负有特殊的忠诚和勤勉义务，必须恪尽职守，秉承大限度有利于被代理人或者被代表人的利益原则行事。而在商标法领域中，权利义务所指向的对象集中为商标所承载的利益，因此，此种特殊忠诚和勤勉的义务在商标法领域集中体现于代理人或者代表人在知悉被代理人或者被代理人商标的情况下，不得未经被代理人或者被代表人的许可，以自己的名义擅自注册被代理人或者被代表人的商标。为给予特殊商业关系的当事人以特殊的保护，避免代理人或代表人基于此种特殊的商业关系抢注被代理人或被代表人的商标，而增设2001年《商标法》第十五条。
高人民法院于2010年出台的《高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中对于2001年《商标法》第十五条的具体适用作出了相应的细化规定[4]。其明确了代理人及代表人的内涵，并将磋商阶段形成的特定关系亦纳入了该条款的调整范畴，从而进一步扩充了该条的适用空间。但如全国人大法工委关于2014年《商标法》释义的解读，“随着市场经济的发展，商标作为无形资产在经济活动中的地位越来越重要，恶意注册他人商标的现象不断发生，甚至愈演愈烈，破坏了公平竞争的市场秩序。”可见，虽然各方均在尽大努力打击恶意抢注他人商标的行为，但收效甚微。因此，“为了防止将他人已经在先使用的未注册商标抢先进行注册，以维护公平竞争的市场竞争秩序”，2014年《商标法》新增加了第十五条第二款的规定。即2014年《商标法》第十五条增设第二款的直接原因依然为“恶意注册他人商标的现象不断发生，甚至愈演愈烈”。同时，在2014年《商标法》修订之前，为打击恶意注册他人商标的现象，实践中通过扩充解释“不良影响”条款、放宽商标近似及商品类似的判断标准、降低在先权利及“一定影响”的认定标准以及淡化“不正当手段”要件等导致的声称基于个案因素不同而产生的司法裁判标准的不统一现象日趋严重，降低了法律的预期性，并已经损及法律的权威性；且上述各条款适用条件的不明晰或交叉适用等亦严重影响了商标法的内在逻辑体系。新增加第二款的规定在一定程度上亦是为了缓解了上述不正常现象的进一步蔓延。
二、《商标法》第十五条第二款所涉“其他关系”的认定
根据《商标法》第十五条第二款的规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
从该条款的字面含义理解，认定构成该条规定的情形，至少需要满足如下条件：，诉争商标指定或核定使用的商品为与他人在先使用的商品为同一种或类似商品。所谓类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近。第二，存在“他人在先使用的未注册商标”的事实，即在诉争商标申请人申请商标注册日之前，他人已经在先使用该商标，且使用该商标的人并未将该商标注册。第三，诉争商标申请人“明知”该他人商标存在。该明知包含两层含义，即一方面要求诉争商标申请人清楚地知道其注册的商标已经存在；另一方面要求诉争商标申请人清楚地知道其注册的商标已经被他人在先使用。第四，诉争商标明知他人商标的存在是基于诉争商标申请人与该他人具有2014年《商标法》第十五条款规定以外的“合同、业务往来关系或者其他关系”。本案的焦点即在于何谓2014年《商标法》第十五条款规定以外的“合同、业务往来关系或者其他关系”。
本案中，首先， YAKULT公司与九日公司在诉争商标申请日之前已经具有贸易往来。虽然上述双方贸易往来证据中并未记载与诉争商标相同或相近似的标志，但考虑到艾尼克斯公司与YAKULT公司签订的《商品化权使用合同书》中明确记载了艾可尼斯公司授权YAKULT公司在饮料类商品上使用“뽀로로”“Pororo”标志，且在诉争商标申请日之前已将标有“뽀로로”的相关商品出售至中国。因此，九日公司作为同行业销售商其应当知晓YAKULT公司在饮料等商品上在先使用“뽀로로”商标的事实。即九日公司通过与YAKULT公司之间的贸易往来已经客观知悉在饮料等商品上他人在先使用“뽀로로”商标的存在。其次，根据艾尼克斯公司与YAKULT公司签订的《商品化权使用合同书》的相关记载，YAKULT公司在饮料类商品上使用“뽀로로”“Pororo”标志产生的相关权利归艾可尼斯公司所有。即根据查明的事实可以认定，九日公司在诉争商标申请之日前已经知晓艾可尼斯公司在相同或类似商品上存在在先使用的与诉争商标系相同或相近似的商标。故本案的焦点在于九日公司与艾可尼斯公司之间是否具有2014年《商标法》第十五条款规定以外的“合同、业务往来关系或者其他关系”，从而基于该特定关系而知晓上述事实。
根据《高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条的规定：“以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的‘其他关系’：（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”本案中，可以认定九日公司与艾可尼斯公司的授权许可人YAKULT公司之间存在经销关系。该种经销关系显然不属于上述规定明确列明的“其他关系”。但如上所述，2014年《商标法》第十五条规定是诚实信用原则在商标法中的具体体现。通常而言，诚实信用原则要求行为人既不能“损人利已”，亦不能“损人不利己”。实践中，当事人知悉他人在先使用商标的途径多种多样，上述司法解释显然不能穷尽所有的“其他关系”；上述司法解释中明确行文为“以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的‘其他关系’”亦说明其对“其他关系”亦为列举式规定，并未囊括所有的“其他关系”。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（下称《审理指南》）第12.7款规定：“诉争商标申请人与在先使用人存在代理、代表关系以外的，能够知道他人商标且应予主动避让的关系，属于商标法第十五条第二款规定的‘其他关系’的情形。” 该规定中采用概括的方式，即“能够知道他人商标且应予主动避让”恰当的反映了商标法第十五条规定之诚实信用原则的精神，并有利于根据案件的具体情形，合理的界定“其他关系“的范畴，以规制恶意注册他人商标、维护公平竞争的市场秩序的立法目的。与他人的授权许可人之间存在经销关系的经销商，其天然具有相应的“主动避让”义务，通常应当认定为商标法第十五条第二款规定的“其他关系”。本案中，九日公司通过与艾可尼斯公司的授权许可人YAKULT公司之间的经销关系而知悉艾可尼斯公司在先使用的“뽀로로”商标，同时，作为相关领域的进出口代理商其当然具有相应的“主动避让”义务，故应当认定九日公司与艾可尼斯公司之间存在商标法第十五条第二款“其他关系”。在此基础上，原审法院及被诉决定的相关认定存在不当，应当予以纠正。
三、2014年《商标法》第十五条第二款与其他条款的竞合适用
首先，商标的价值在于使用。为协调“先申请制”与“在先使用”的关系，商标法分别确立了未注册驰名商标保护制度、基于“特定关系”条款以及“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”等制度。上述制度下，通常容易产生适用条件混淆的条款有二。一是第十五条款与第二款的适用关系。但二者相对容易区分，其显著区别之一为款并不要求“在先使用”，而第二款明确要求为“他人在先使用”的商标[5]。二是更为容易混淆的第十五条第二款与第三十二条后半段的关系。虽然，从字面上而言，第三十二条后半段相对于第十五条第二款要求在先使用的商标必须具有“有一定影响”。但目前司法实践中，由于2001年《商标法》情形下对“有一定影响”要件的从宽掌握而产生的后续影响依然存在。若在先使用人与诉争商标申请人之间具有相对间接的商业往来，该在先商标通过使用而产生的知名度显然已经及于该诉争商标申请人。按照已有的裁判标准，可以适用第三十二条后半段规制该行为。同时，若将上述间接的商业往来关系解释为第十五条第二款项下的“其他关系”，显然适用第十五条第二款亦可以规制该行为。
如在上诉人泰科电子（深圳）有限公司（下称泰科深圳公司）与国家知识产权局、原审第三人深圳市坤誉佳电子有限公司（下称坤誉佳公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案[6]中，在案证据可以证明诉争商标申请人坤誉佳公司曾在泰科深圳公司的关联公司泰科上海公司的经销商处购买过带有与诉争商标相同商标的相同商品。北京市高级人民法院认定此种间接的商业往来关系不宜认定为第十五条第二款项下的“其他关系”，否则将会压缩第三十二条后半段的适用空间；另外，在此种间接的商业关系下，基于我国施行的“先申请制”制度，相关公众亦不具备“主动避让的义务”，参照《审理指南》的上述规定，亦不宜认定为此种关系属于2014年《商标法》第十五条第二款规定的“其他关系”，而不宜适用第十五条第二款予以规制。
当然，也有观点认为，随着2014年《商标法》第十五条第二款对遏制恶意注册他人商标行为作用的加强，应当对第三十二条后半段的适用要件予以从严掌握，如“一定影响”的认定以及是否采用了“不正当竞争手段”，从而合理界定第十五条第二款及第三十二条后半段之间的关系。
其次，关于第十五条第二款与第四十四条款的竞合适用的问题。本案中，根据查明的事实可知，九日公司共申请过202件商标，其中包括多件韩文商标（均记载为图形商标）以及多件与韩国株式会社好丽友公司等主体在先使用的商标相同的商标，其亦涉嫌利用“不正当手段”扰乱了正常的商标注册管理秩序，即本案在认定诉争商标构成2014年《商标法》第十五条第二款规定情形的同时，亦可认定其构成第四十四条款规定的情形。但根据《审查指南》第17.5 的规定：“审理商标不予注册复审、商标权无效宣告请求等行政案件时，根据在案证据能够适用商标法其他条款对诉争商标不予注册或宣告无效的，不再适用商标法第四十四条款。”即在发生其他相对条款与第四十四条款竞合的情形时，优先适用其他条款。故本案中，二审法院对于诉争商标是否属于2014年《商标法》第四十四条款的规定未予赘述。
四、小结
在涉及认定是否属于2014年《商标法》第十五条第二款规定的“其他关系”时，不宜严格按照司法解释罗列的情形对其进行限缩解释。而应依据上述司法解释规定的具体情形，遵从该条的立法目的，参照《审查指南》阐释的“能够知道他人商标且应予主动避让”的内涵对其从宽予以解释，以实现对恶意注册他人商标必要规制，维护公平竞争的市场秩序。同时，应当根据案件的具体请款，厘清该条款与商标法其他条款的关系，以维护商标法的内在逻辑体系。
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