一、我国商标法及相关法律中的商标概念与课题研究对象的确定

商标是商标法基本的概念，是商标权的保护客体，商标法所有的制度构建都要围绕商标这一客体进行，厘清商标法中商标的概念问题，对商标进行准确的界定是理解并适用商标法的关键。《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）中没有直接定义“商标”，所以需要通过对我国现行商标法及相关法律制度对商标概念进行解读。同时，概念是事物的本质属性，是一事物与他事物区别之所在。在法律制度中，如果概念模糊不清，则整个法律规制就会缺乏明确性，司法实践也会出现偏差，因此通过比较研究、实证研究、历史研究等多种研究方法对商标概念的范围进行进一步的分析和探索，可以深入探讨商标的本质，达到对商标概念的深入理解。此外，完成对商标法进一步制度构建和商标概念的调整与扩充也具有重大的意义。因此，首先本研究需要对我国商标法及相关法律中的商标概念进行分析，并对课题的研究对象进行明确。

（一）我国商标法及相关解读中的商标概念

1. 我国商标立法中商标概念的体现

我国《商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”在本条中关于商标注册主体、注册范围和注册原则，以及服务商标适用法律都进行了规定。确定了关于商品商标和服务商标的分类。根据这一条的规定，可以提出商标注册申请的对象是商品商标和服务商标。我国将服务商标纳入法律保护范围，是我国社会经济发展的客观反映，正是由于市场经济的发展，服务行业的兴盛，才表现出对服务商标保护的必要。

我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”本条是关于商标的本质特征和构成要素的规定。换言之，要成为注册商标，就应当具备识别商品或者服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在。这一本质特征在商标要素上体现为：一方面，本条所列举的文字、图形、字母数字、三维标志、颜色组合和声音等商标构成要素，不是必然都能够作为商标申请注册，这些要素只有具备了识别商品或者服务来源的能力，才能够作为商标申请注册；另一方面，商标要素并非固定不变，随着实践的发展，一些新的要素具备了识别商品或者服务来源的能力，实践中又确有需要，法律就可以将其确认为新的商标要素，允许其作为商标申请注册。具体来说，现行商标法对商标的构成要素规定为“商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素中的任何一种构成，也可以是上述要素的任意组合构成”。[1]本条在商标注册实践与法律适用中得到了广泛的援引和解读，该条文清晰和明确地对商标概念范围的确定起到了至关重要的作用。随着社会生活的需要，商标构成要素越来越丰富多样，满足申请主体对商标标识的个性化要求的同时，也加重了商标审查的负担。因为每出现一种新类型的商标，商标局都必须做好从技术上进行审查的充分准备。[2]如何评判商标的显著性、与其他在先商标是否构成近似，成了审查审理审判实践必须解决的问题。

我国《商标法》第10条规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”。本条是关于不得作为商标使用的标志及使用地名作商标的管理的规定。本条规定既适用于注册商标，也适用于非注册商标。对正在申请注册的商标违反本条规定的，将依法驳回申请；对已经注册的，将依法宣告无效；未注册商标违反本条规定的，由工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或处以罚款。

我国《商标法》第15条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。第59条3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

上述法条分别从商标的主体、商标的构成、商标的禁用标志以及商标的保护范围等角度对我国商标法中的商标概念进行了勾勒，从立法上建立了商标概念体系的基本框架，使得通过立法条文解读商标概念成为可能。但由于立法中没有对商标进行明确的定义，所以仍会存在导致产生理解上的偏差，造成商标概念无法明确之嫌。

2. 有关商标概念的通常理解

从商标这一汉语词汇的文义角度出发进行分析，商标应当是一种“标”且它应当具有“商”的属性。即商标首先必须是一种标志，一种能够表明自己的特征的某种形式。[3]其次，商标除了是标志外，还应具有商业内涵，它是存在于商业活动中的一种标志，是生产经营者使用在商品或服务上的标志。从我国《商标法》的法律规定角度出发，我国商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”该规定实际上是从申请注册的角度出发，通过正面规定哪些标志可以作为商标注册，来对商标法保护的注册商标概念范围进行的定义，即商标是用来区分不同生产经营者的商品或者服务来源的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。同时，《商标法》第10条从反面规定了不得作为商标注册或使用的标志范围。且《商标法》在第4条中规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”也说明了在我国注册是商标概念中一项十分重要的内容。

根据对《商标法》条文规定的解读可知，商标具有以下的法律特征：即商标是一种识别性标志；商标是区别商品来源的标志；商标不是强制性标志。[4]在商标法上，标志是人的知觉可以感知的事物。由于《商标法》第8条并未穷尽列举可以作为商标申请注册的标志，同时并未限定可以作为商标申请注册的标志的状态，所以从理论上讲，气味、全息影像、特定位置、闪耀的灯光等动态标志都可以作为商标申请注册。[5]虽然商标法并未限定能够作为商标申请注册的标志的形式，但并非任何标志都可以称之为商标。商标是使用在商品上的标志，不与特定商品或服务相联系就不可能成为商标。所以无论是实际使用在商品上，还是将其作为商标申请注册并指定使用商品，只有与商品发生联系才能视之为具有成为商标的可能。有观点指出，对商标权的保护实际上是对附着在商标上的商誉的保护，商标的本质就在于附着其上的商誉。商誉与商标不可分割，商标在其象征的商誉之外没有独立存在的意义，如果没有商业和商誉，商标就无所指代。[6]同时，商标还应是区分商品或服务来源的标志，其基本功能就在于它的可区别性，能够将来源于不同生产者、经营者的商品或者不同服务提供者的服务项目加以区别。[7]有观点认为商标是一种符号，只有该符号起到区分商品来源的作用，符号才转化为商标。只有那些具有表示商品来源并与其它竞争者产品相区分的符号才是商标。[8]亦有学者从此特征角度出发，将商标定义为商品生产者或者服务提供者在商品或者服务营销中为使其自己生产或者提供的商品或者服务有别于其他人生产或者提供的同一种或类似商品或者服务而使用的专用标记。[9]后，商标并非强制性标志，除注册商标专用权外，法律亦保护未注册商标。同时，市场经营主体可根据经营需要自主申请商标注册，商标识别商品来源并不代表商品的品质，国家对商标使用行为的管理目的在于维护商品来源对商品品质的控制力，而非监督管理商品或产品的质量。

目前，在学术理论上很多学者都对商标的概念进行了概括与界定。郑成思教授起草的《中国民法典知识产权篇框架》中将商标定义为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务于他人的商品和/或服务区别开的可视性标志，尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。[10] [11]吴汉东教授主编的知识产权法教材中的定义是：“商标是一种商业标志，用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来。商标一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成，附着于商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上，目的是帮助消费者将一定的商品或者服务项目与其经营者联系起来，并且与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别”。[12]并从商标的法律属性出发，将之定义为：“商品生产者与经营者或服务的提供者在其商品或者服务上所使用的，能够将其商品或者服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或者服务区别开来的标志”。[13]该定义较为侧重强调商标的区分功能，列举商标的构成要素的同时没有限定商标被感知的方式。刘春田教授主编的《知识产权法教程》将商标定义为：“生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志”。[14]在其主编的《知识产权法》中，则将商标定义为：“商品生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志”。[15]该定义也是在实证的基础上从当时《商标法》条文规范中对商标概念的提取和理解。

相关的定义还有:“商标是指在商品或者服务之上，用于区别商品或服务提供者的一种具有显著性特征的标识。在我国，这种标识可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述各种要素的组合构成”。[16] “能够将自然人、法人或其他组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开的，以文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的可视性标志”。[17] “生产经营者为了使自已的商品或者服务与市场上其他商晶或者服务相区别，在其生产、制造、加工、拣选或经销的商品或者服务上采用的具有显著特征的标志”。[18] “任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品或者服务区别开的识别性标志”。[19] “生产经营者使用在商品或服务之上，用于区分商品或服务来源的标志”。[20] “用来标示某些商品或服务系由某一特定人或企业生产或提供的商品或服务的显著性标记”。[21] “商标乃为制造商或配销商用以表彰其所制造或配销之商品的标志，其目的在于与他人所产销之商品有所区别，以便在商场上发生公平竞争之效用”。[22]“商标是指商品生产者或者经营者为使自己的商品，在市场上同其他商品生产者或经营者的商品相区别，而使用于商品或其包装上的，由文字、图形或文字、图形组合所构成的一种标记”。[23] “商标是商品的生产经营者或服务的提供者在商品或服务上使用的，由文字、图形、数字、颜色等要素或其组合构成的，用以区别商品或服务来源的标志”。[24]等，上述定义虽在用语和描述上各有侧重，分别从构成要素、商标的使用方式以及商标的功能角度对商标的概念进行了概括，但都体现了商标作为标志应用于商业活动中并产生区分识别作用的基本概念，是从商标法律规定出发的对商标概念进行的定义与解读。

（二）商标概念范围和课题研究对象的确定

除了分析现有法律制度和学界对商标概念的理解，明确商标与相关概念的关系，将其从与相关概念的交叉重叠中剥离出来进行研究，也是确定商标概念范围所必须解决的问题。在此处，辨析商标与商业标识概念的关系，将商标从广义的商业标识概念中提取出来，对注册商标与未注册商标的保护方式进行分析，并确认商标法保护的对象，都有利于确定课题的研究对象，为商标概念范围的理解和调整扩充奠定基础。

1. 商标与商业标识

由于在我国实践中，存在着一种较为普遍的商标和商业标识的概念混用的现象，商业标识常被缩小等同于商标而使用，商标偶尔也会被扩大理解而等同于商业标识，其二者关系并没有被予以准确的认识。要理清商标概念的范围对其进行法律上的保护，就应当确立明确的商标概念范围，通过辨析将商标概念从相关法律概念中提取出来进行规范，这里首先要解决的问题就认清商标与商业标识的关系，将商标概念从商标和商业标识混用的概念中归纳提取出来，明确保护的对象。

关于商标和商业标识的关系，首先其二者在基本功能上存在近似，都可以发挥指示商品来源的作用，因此在理论探讨中就很容易将二者进行交叉。有学者指出，商标是用于把自己的商品与“他人的商品”区别的标志，但不是消费者识别商品来源的唯一根据。[25]在这里，商标仅是将某种商品或服务的不同提供者相区分的商业标识之一，其之外的商业标识还有很多种，比如企业名称、商号或者字号、商品外观、工业外观设计、企业的logo、商业标语、商品名称、商品型号、地理标志、域名等。商业活动中起区别或识别作用的标识不止商标一种。与狭义的商标的作用相似，广义的商业标识一般也被理解为起着识别或区别作用的符号。有学者指出，凡是实际起到（即从商标使用角度的评价，涉及获得显著性，未注册驰名商标、商标使用义务、商标侵权行为的认定等多个制度）或能起到（即从商标注册审查角度的评价）将某种商品或服务的某个提供者与其他提供者相区分的功能的标识都是法律意义上的商标。[26]在这种情况下，在这样的标识上就存在事实概念和法律概念的交叉重叠。也就是说，一个标识可能同时是企业的商标、商号、字号、企业名称、域名等。其中不同法律制度或规则的调整对象，比如商号或字号、企业名称、工业品外观设计、域名在不同的法律制度各自按照自己的价值目标设置的客体认定条件和调整规则下，就会出现事实上的统一对象被定性为不同法律客体，从而被纳入不同法律制度调整范围的情况，发生请求权竞合及权利冲突问题。[27]然而，面对商标和商业标识因功能作用相似而造成法律概念交叉重叠，还有学者对因重视商标保护而造成广义商业标识保护弱化之嫌的现状提出了质疑，指出，一个企业可以、也可能会使用多个商标，但一般而言一个生产者往往只能使用一个商号。而其他广义上的商业标识也都具备各自不同的特点和表现形式。地理标志是表明产品来源的地理位置，一般由纯文字构成；域名则是网络领域的向导工具；商业外观的主要功能是美化商品并以此刺激需求，往往在一定程度上反应商品的原料、质量等特点；特殊标志则主要是因其本身所蕴含的较高声誉而会被应用于商业领域，从而间接地帮助消费者对商品予以较高的评价。在整个商业领域，各类型商业标识有着自身的定位，彼此之间并无主次之分，其所产生的权利也并无强弱大小之分，经营者使用何种商业标识是其自身经营策略的一部分。但现有的相关立法对各类型商业标识权的关注存在失衡问题，一定程度上使得商标在商业标识中的地位被人为地突出，而商号、地理标志、域名等其他商业标识的地位和作用有被忽视或弱化之嫌。[28]因此，在立法中理清商标与商业标识概念的关系并对两者加以明确不仅有利于商标的保护，也对商业标识的保护发挥者重要的作用。

其次，在实践层面，相关消费者对商标和商业标识的认知主要来源于在商品交易中积累的经验。在现实生活中，商品包装装潢的各种标志、符号和图案，甚至于显著的商品外形，往往比商标更抢眼，更容易成为相关消费者识别商品来源的线索。有研究表明，商品外包装越相近，消费者越可能认为商品来源相同，做出错误购买决定的几率越高，即使他们采用完全不同的商标，相关消费者还是可能认为其来源之间存在经济上的特殊联系，例如许可、赞助、母子公司等。[29]除了商品包装装潢等，商标与商号由于在权利获取途径、权利保护范围等方面存在差异，在实践中产生冲突的案件也越来越多。为了解决此问题，原国家工商行政管理总局发布了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，高人民法院的司法解释也涉及到这方面的规定，但是由于立法体制和制度设计的原因，这些指导性意见和规定无法从根本上解决日益增多的商标权与商号权的冲突问题，也难以遏制日益增多的在商标注册中侵害他人登记在先的商号，或者在商号登记时侵害他人注册在先的商标权的行为。因此亦有学者建议在清理现行关于商标与商号冲突或相关侵权问题的规定以及针对现实中存在的种种问题的基础上，将现有规定经修改后吸收到《商标法》中，并补充有关内容，或考虑从根本上解决商标与商号协调的问题，建立统一的商业标识法律制度。[30]亦有学者指出，可以将商业标识定义为民事主体基于其在商业活动中所使用的用于彰显身份、区别其他主体的标记与符号而产生的可支配的排他性无形财产权，主要包括商标权、商号权、域名权、地理标志权、知名商品的特有名称权、商业外观权、商品化权、特殊标志权等具体种类。[31]然而商业标识目前在我国仍不是法律概念，商业标识权也并非我国知识产权法学基础理论体系中的固有概念，学界的相关研究尚未在知识产权法学基础理论体系中确认商业标识权为一明确概念，与之相关的基础理论尚较欠缺和薄弱，立法实践尚难以获得较为充分而厚实的理论的支撑和指导。[32] 因此，面对上述问题，更应首先理清商标概念的范围，进行明确的法律制度设计，以期在此基础上对其他相关商业标识的有关权益进行进一步的规范。

在司法实践中，虽然与广义的商业标识相关的法律规定缺乏统一，但其大量集中存在于《反不正当竞争法》中，由于《商标法》主要保护注册商标专用权，对商品外包装、企业名称等其他商业标识无能为力，因此也需要由《反不正当竞争法》来进行补充。[33]2018《反不正当竞争法》对商业标识进行了广义的理解，将“名称包装装潢”扩展到“名称包装装潢等标识”，体现了立法在明确价值目标和所保护的法益后做出的制度完善。[34]该法于第6条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

有学者认为，其中规定的前三种行为是对有一定影响的商业标识的明确列举，即《反不正当竞争法》规定的商业标识范围具体包括：“商品名称、包装、装潢等”；“企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”；“域名主体部分、网站名称网页等”。这种规定在一定程度上延续了1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项和第（三）项将商品上的商业标识划分为商品类标识和主体类标识的做法，并进一步增加了互联网上的具有识别作用的互联网类标识。不仅如此，每一类具体商业标识的范围进一步拓宽，内涵进一步明确，其中商品类标识在“名称、包装、装潢”后增加了“等”，主体类标识不仅增加了“社会组织名称”，而且将主体类标识明确为包括简称、字号、笔名、艺名、译名等，互联网类标识则在“域名主体部分、网站名称、网页”之后也规定了“等”。同时，第（四）项规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。这种不涉及具体商业标识的开放性混淆行为的规定不仅为包含前3项所未能包含的商业标识类型留下了空间，而且也为法律承认商品化权保留了余地。虽然《反不正当竞争法》对有一定影响的商业标识的规定并不完美，但该条规定的进步却是不容抹杀的，尤其是大限度地拓宽了能够受到保护的商业标识的范围，甚至可能为商品化权的创设留下了空间。[35]从《反不正当竞争法》的定位来看，它是对《商标法》等专门法保护不足提供补充保护发挥兜底保护的作用的。《反不正当竞争法》正是对市场中大量存在的名称、包装、装潢等形态存在的未注册商标的保护，是对商标法侧重保护注册商标的有效补充。[36]正如有学者指出，知名商品特有的包装、装潢实质上就是具有较高知名度的未注册商标，只是由于使用人未申请并获准商标注册，而《商标法》对未注册商标的保护力度较小，国家才需要通过《反不正当竞争法》来提高其保护力度。[37]由是观之，商品包装装潢归入“商业标识”概念之中，既能从内部统一对商业标识框架下的内容进行保护，解决他们之间的权利冲突，又可以把不正当竞争行为的范围扩大到仿冒注册商标和企业名称以外的其他商业标识。[38]也有学者指出，《反不正当竞争法》的商业标识保护制度就是一种弥补商标法不足而对未注册商标的保护，仅在有限范围内发挥作用。[39]《反不正当竞争法》的商业标识保护制度提供的保护具有非设权性、补充性和有限性特征。有一定影响的商业标识仅仅是一种法益，《反不正当竞争法》并未对其赋予任何权利，只有出现不正当竞争行为时，《反不正当竞争法》才能予以调整。由于有一定影响的商业标识的特殊性，其“权利人”似乎享有一种更接近权利的权益，有一定影响的商业标识的特殊性在于，它本质上是未注册商标，但与注册商标不可同日而语，它只是没有注册的商业标识的一种特殊状态，而不是一种先定的身份，像未注册驰名商标一样，是否构成有一定影响的商业标识并受到《反不正当竞争法》的保护，仍需要个案认定，而不像商标法上的注册商标那样，可以根据商标注册证径行认定。[40]

2. 注册商标与未注册商标

由前所述可知，我国《商标法》虽未对商标进行定义规范，也未明确商业标识的概念，但其通过法律条文的设计对商标的范畴进行了选择，抛弃了纷繁复杂的广义的商业标识，从主要是注册商标和未注册但使用的商标角度，即将狭义上的商标提取出来，通过《商标法》立法来进行保护。同时，在商标保护的选择上，我国《商标法》的立法设计亦主要偏重于对商标的注册制度进行规范，所以理解法律规定中对注册商标和未注册商标的规定，对理解商标的概念也具有重大意义。对注册商标和未注册商标保护的分析，有助于理清我国商标法中对商标概念范围的界定，并针对注册商标与未注册商标保护中可能出现的问题对商标法律保护进行完善。

当今国际商标保护中，存在注册主义和使用主义两种商标取得模式。按照注册主义，只要符合法定核准注册要件，标志即使没有实际使用，也不妨碍其作为商标申请注册取得商标权。而与商标权注册主义不同，按照使用主义，某个标志没有实际使用，没有实际成为信用化体的情况下，不能作为商标申请注册。商标权注册主义的优点是，通过公示制度明确和确立商标权的排他范围，并因此使商标申请人获得可预见性，不必担心使用中被抢注的问题，从而可以放心投入费用进行商标广告宣传，尽快打造其商标并使其成为信用的化体。也就是说，商标权注册主义具有“商标发展促成作用”，缺点是，如果注册程序上把控不严，容易造成恶劣的商标囤积现象，过分妨碍他人选择和使用商标的自由。而商标使用主义的优点是，某个标志被用来申请商标注册时，或多或少已经成为信用的化体，符合商标法赋予排他权终促进产业发展的目的。弊端在于，对于已经付出了相当投资，凝聚了一定市场信用的商业标志使用者来说，由于信息不对称而担心存在他人已经在先使用相同或者近似的商业标志的可能，其已经使用的商业标志即使作为商标申请注册，有可能难以获得注册而徒劳无功，因而减少商业标志实际使用者申请商标注册的动力，弱化商标权注册制度的作用。[41]

现如今大多数国家的商标保护都是对注册商标的保护。我国商标法是近代法律移植的产物，主要针对商标的保护问题而生，其立法对规则设定近似于注册商标法规则的设定，对注册制度的价值有特殊的偏好。注册不仅仅是私权保护的程序机制或者商标权的构成要件，注册需要的公共服务还为公权的持续介入埋下了伏笔。[42]

从立法上讲，我国商标法采用的是商标注册取得制，我国《商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”该条体现了我国商标法的统一注册原则。根据这一条的规定，我国对于商标注册实行的是统一注册原则，即注册由国家工商行政管理局的商标局统一进行，经商标局审核注册的商标才能取得商标专用权，得到法律的保护。

但关于未注册商标的保护，我国《商标法》在立法中也进行了涉及，针对禁止恶意抢注他人的商标的规范，我国《商标法》第15条规定：“未经授权，代理人或者代表人[43]以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。本条文对恶意抢注行为做出了禁止性的规定，禁止代理人、代表人抢先注册被代理人、被代表人的商标，禁止因具有特定关系而明知他人商标存在的人抢注他人商标。[44]从本质上体现了对未注册商标的保护。我国商标法以注册原则为基础，主要保护注册商标专用权，但绝对的注册原则带来的弊端就是无法阻止个别不法分子违背诚实信用原则，明知他人已经使用特定商标而恶意抢先注册，使其他人无法继续使用该商标，不正当利用该商标已经积累起来的商业信誉，甚至胁迫他人花钱购买其注册的商标。此种情形如果不予制止，则可能损害正当生产经营者和消费者的合法权益。因此，《商标法》以本条对被代理人、被代表人的未注册商标提供了保护的依据。

同时，在《商标法》第32条规定了：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，[45]也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。在本条关于保护在先权利和禁止恶意抢注的规定中，首先规定了“不得以不正当手段”抢先注册他人使用在先的商标，即明确抢注行为是一种恶意行为。其次，本条规定并不涉及所有使用在先的商标，仅仅涉及“有一定影响的商标”，即不得抢注他人使用在先并有一定影响的商标。这是因为一方面，按照申请在先原则，如果想注册商标享有商标专用权，应当尽早向商标局提出注册申请。另一方面，申请注册的商标应当是自己独创的，而不应当将别人已经使用且有一定影响但未注册的商标以自己的名义进行注册。这里也体现了商标法对未注册商标有条件的保护。

我国《商标法》第44条1款还规定：“已经注册的商标，违反本法第4条、第10条、第11条、第12条、第19条第4款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”。本条对违反本法有关不得作为商标使用注册规定的注册商标、以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册商标的处理规定，是针对违反本法第4条、第10条、第11条、第12条和第19条第4款等有关不得作为商标使用、注册的规定（学理上一般称之为绝对拒绝注册理由）的注册商标和以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册商标的处理规定。其中第11条即规定了不得作为商标申请注册的标志，该类标志因其缺乏显著特征不能申请商标注册，但可以作为未注册商标使用，并且如果该类标志经过使用取得显著特征并便于识别的，则可以予以注册。因此本条也属于我国商标法对未注册商标保护的一种表现。

后，我国《商标法》第59条3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。这里通过对注册商标专用权行使限制的规范表达了我国商标法对注册商标和未注册商标均采取保护的态度，确定了从商标专用权角度对注册取得商标和部分经使用取得的未注册商标的保护均进行涵盖的立法目的。

3. 课题研究对象的确定

基于上文的分析，针对商标与商业标识的概念问题，本课题在确定研究对象时首先是考虑将狭义的商标概念从广义的商业标识概念中抽离出来，仅从我国《商标法》第8条中对商标的定义进行展开，即对狭义的商标进行研究，分析现有立法中商标的构成要件，并根据理论发展和实践需要分析商标概念扩展的方向和对策，提炼立法中的商标概念并对其进行调整和扩充，以期对非传统商标保护有关的制度设计进行完善，促进商标法对非传统商标的保护。同时，关于注册商标和未注册商标的关系问题，由于本课题侧重于对我国商标法概念的调整与扩充，而我国是采取商标注册取得制的国家，因此，主要研究对象会向注册商标侧重，但因域外有国家采用使用取得制，因此在比较研究中会不严格区分注册商标与非注册商标的概念界分，在对我国《商标法》完善的思考中，也会将研究对象设定于《商标法》第4条所规定的商标专用权角度，即考虑在主要研究注册商标的保护的同时，也将部分因使用取得的未注册商标的保护进行涵盖。

面对商标概念之下要探讨的问题方向，基于对我国《商标法》现有立法对商标概念涉及的方面，以及从商标概念本身出发所需明确的问题角度，本研究将会从商标主体范围、商标构成要素、商标的禁用标志和商标权保护范围四个角度对商标概念进行解读与分析。同时，课题研究将运用比较研究的方法，对国际公约及世界主要国家地区的商标法律制度设计进行分析，以期从上述与商标概念有关的问题角度出发，全面立体地了解世界各国商标的概念范围及其形成与发展，为完善我国商标概念相关的法律制度提供参考和建议。课题研究还会从历史的观点探讨我国现行商标法律制度的形成背景、产生原因以及存在的问题，对理论分析和实践探讨中体现出来的问题进行解答并提出建议。通过对商标法律概念的调整扩充以及对非传统商标保护制度的完善，一方面力求为下一步我国加入《商标法新加坡条约》做好准备，另一方面完善我国商标法律保护，提高我国在国际市场中的竞争力。

二、商标概念规范的比较研究

他山之石可以攻玉，对商标概念规范进行比较研究有利于了解国际商标概念的发展趋势，为我国商标法律规范的优化与商标概念的调整与扩充起到取长补短的作用。本部分将从国际公约的规定和世界主要国家和地区关于商标概念的法律规定两个角度出发，意图通过对国际公约和各国商标法法律条文设计的解读以及对国际商标法律实践中的典型案例进行分析，来对商标概念规范进行比较研究。

（一）国际公约的规定

本部分要讨论的与商标有关的国际公约主要包括：我国1984年加入的《保护工业产权的巴黎公约》（Paris Convention for The Protection of Industrial Property）（下称《巴黎公约》）[1]；我国1989年加入的《商标国际注册马德里协定》（Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks）（下称《马德里协定》）[2]；我国1995年签署的《商标国际注册马德里协定有关议定书》（Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks）（下称《马德里议定书》）[3]；1994年签订的对世界贸易组织所有成员均具有约束力的《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement of the World Trade Organization on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)（下称TRIPs协议）[4]；我国2006年签署的由世界知识产权组织修订的《商标法新加坡条约》（Singapore Treaty on the Law of Trademark Regulations）（下称《新加坡条约》）。[5]

1、巴黎公约

《巴黎公约》全称为《保护工业产权的巴黎公约》（Paris Convention for The Protection of Industrial Property），于1883年3月20日在巴黎签订，1884年7月6日生效。《巴黎公约》经过七次修订，现行的是1980年2月在日内瓦修订的文本。原缔约国为11个国家：比利时、巴西、法国、危地马拉、意大利、荷兰、葡萄牙、萨尔瓦多、塞尔维亚、西班牙和瑞士，《巴黎公约》已有包括中国在内的177个缔约国。巴黎公约缔结时，缔约国的意图是使公约成为统一的工业产权法，但由于各国利害关系不同，各国国内立法制度差别也较大，因而无法达成统一，《巴黎公约》终成为各成员国制定有关工业产权时必须共同信守的原则，并可起到协调作用。我国于第六届全国人民代表大会常务委员会第八次会议决定加入《保护工业产权巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本），同时声明：中华人民共和国对公约第28条第1款予以保留，不受该款约束。

《巴黎公约》的保护客体为工业产权，工业产权指工商业领域里的创造性构思或区别性标志或记号的类似财产权的某些排他权利，加上同一领域里制止不正当行为的某些规则。[6]《巴黎公约》在其第1条第2项规定：“工业产权的保护对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标志或者原产地名称和制止不正当竞争”。这其中与商标概念相关的对象包括商品商标和服务商标，在广义上亦包括了厂商名称、产地标志或者原产地名称，由于各国对上述概念在法律中的解释各不相同，《巴黎公约》并未对各国用何种法律保护上述对象进行要求，但加入《巴黎公约》的国家若要达到对公约的充分执行，都应对公约所要求保护对象进行涵盖，因此有必要将上述有关商标概念的对象纳入讨论的范围。

（1）巴黎公约对商标主体的要求

《巴黎公约》第2条第1款和第2款有关本联盟各国国民的国民待遇的规范中规定：“本联盟任何国家的国民在本联盟所有其他国家内应当享有各该国法律现在授予或者今后可能授予国民的一切利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。因此，他们应当享有和国民同样的保护，在他们的权利被侵犯时享有同样的法律救济手段，但是以他们遵守对国民规定的条件和手续为限。但是，对于本联盟国家国民不得规定在其要求保护的国家必须有住所或营业所才能享有工业产权”。有关“国民”一词的界定，在1900年布鲁塞尔修订会议上一致同意确认公约可以适用于自然人[7]也可以适用于法人[8]和法律实体。[9]《巴黎公约》第3条关于国民待遇原则的要求，规定：“本联盟以外各国的国民，在本联盟国家之一的领土内设有住所或者有真实和有效的工商业营业所的，应当享有与本联盟国家国民同样的待遇”。上述要求是《巴黎公约》对保护工业产权的主体的总体要求，自然也包含了对商标主体的要求。

在具体到与商标概念有关的主体要求中，《巴黎公约》第5条C（3）中规定：“根据请求保护地国家的本国法认为是商标共同所有人的数个工商企业，在相同或类似商品上同时使用同一商标，在本联盟任何国家内不应阻止其注册，或者以任何方式减少对该商标所给予的保护，但是以这种使用并未产生误导公众的结果，而且不违反公共利益为限。”在第6条之五关于在本联盟一个国家注册的商标在其他国家所受的保护中规定A（2）：“原属国是指申请人设有真实、有效的工商业营业所的本联盟国家，或者，如果他在本联盟内没有这样的营业所，指他在本联盟内设有住所的国家，或者，如果他在本联盟内没有住所，但是他是本联盟一个国家的国民，则指他有国籍的国家”。这里在解释原属国定义与界定方式的同时也对商标主体范围的界定进行了规范。《巴黎公约》第6条之七调整了商标未经所有人授权而以其代理人或代表人名义注册[10]的情形，对代理人或代表人是否具备商标主体资格进行了规范。同时，在《巴黎公约》第7条之二关于集体商标的保护中规定了社团作为集体商标的主体要求，指出：“如果社团的存在不违反其原属国的法律，即使该社团并没有工商业营业所，本联盟各国也承诺受理其申请，并保护属于该社团的集体商标……如果社团的存在不违反原属国的法律，不应当以该社团在其请求保护的国家没有设立营业所，或者不是根据该国的法律所组成为理由，拒绝对该社团的这些商标给予保护”。[11]

（2）巴黎公约对商标构成的要求

《巴黎公约》关注商标的显著性特征，其于第5 条C（2）中规定：“商标所有人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所注册的商标的形式有一些构成部分不同，而并未改变商标的显著性的，不应导致注册无效，也不应减少对商标的保护”。由此可见形式上一些构成部分的不同，只要在不改变商标显著性的情形下都不会影响到商标的保护，而公约对商标概念理解的重点在于考察商标的显著性。并且在关于在本联盟一个国家注册的商标在其他国家所受的保护的第6条之五B规定了对本条所适用的商标既不得拒绝注册，也不得宣告该注册无效的除外情形，其中的第2项即为：“商标缺乏显著性，或者完全是由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、预定用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记所组成，或者在要求给予保护的国家的现代语言中或者在善意和公认的商务实践中已经成为惯用的”。本条是公约对商标拒绝注册或注册无效的理由的规定，其中本项指出了三种标准，即商标缺乏显著性，或带有说明性，或是为通用名称，可见《巴黎公约》调整的商标概念要求其必须具备显著性，而不能只是完全的说明性或通用名称。在其后的C款（1）中规定：“在决定商标是否符合受保护的条件时，必须考虑一切实际情况，尤其是商标已经使用时间的长短”，其中考量实际情况尤其是使用时间的长短亦可理解为对商标显著性要求的考察，其通过考察实际情况来判断商标是否具备显著性，或者是否本不具备显著性但经过长期使用而获得了显著性。在C（2）中亦规定：“商标中有些构成部分与在原属国受保护的商标有所不同，但并未改变其显著性，也不影响其与原属国注册的商标形式上的同一性的，本联盟其他国家不得仅仅以此为理由而予以拒绝”。

关于商标的注册条件，《巴黎公约》第6条规定商标的申请和注册条件在联盟各国由其本国法[12]决定，但联盟内任何国家不得以是否在原属国获得权利为条件[13]对国民的注册申请进行限制，各联盟国家注册的商标相互独立[14]。此处公约虽不要求申请人首先在原属国提出商标申请，也规定了各联盟国家之间申请和注册的独立原则，但一般性的规则还是在有关国家的所有商标注册都应该适用于本国法，因此在正常情况下，涉及到商标的形式，都应按照各国本国法的要求进行规范。

关于商标保护的类型，在《巴黎公约》第6条之六表达了对服务商标的保护，规定：“本联盟各国承诺保护服务商标。不应要求各国对该项商标的注册作出规定”。此规定指出了各国对服务商标[15]保护的义务，但也指出各国并没有注册服务商标的义务，可以理解为各成员国主管机关必须遵守保护服务商标的义务，但并没有制定法律的义务，所以有关当事人可以要求有关国家的主管机关用尽一切法律手段来保护服务商标。[16]同时，《巴黎公约》第7条之二中规定了对集体商标的保护，第8条规定了对厂商名称[17]的保护。

（3）巴黎公约对禁用标志的要求

《巴黎公约》详细规范了对禁用标志的要求，其第6条之三规定商标禁止使用国徽、官方检验印章和政府间组织徽记。该条款集中介绍了《巴黎公约》中不能成为商标被保护的对象，要明确商标的概念范围，除了需要了解条约中商标概念保护的对象，也应当注意被明确排除在商标保护之外，被条约所禁止作为商标的内容。

其具体规范为：“（1·）（a）本联盟各国同意，对未经主管机关许可，而将本联盟国家的国徽、国旗和其他的国家徽记，各该国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章，以及从徽章学的观点看来的任何仿制，作为商标或者作为商标的组成部分的，拒绝予以注册或者宣告注册无效，并采取适当措施禁止使用。（b）上述（a）项规定应当同样适用于本联盟一个或数个国家参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称，但是现行国际协定已经规定予以保护的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称除外。（c）本联盟任何国家无须适用上述（b）项规定，而损害本公约在该国生效前善意取得权利的所有人。如果上述（a）项所指的商标的使用或注册性质上不会使公众理解为有关组织与这种徽章、旗帜、徽记、缩写和名称有联系，或者如果这种使用或注册在性质上大概不会使公众误解为使用人与该组织有联系的，本联盟国家无须适用该项规定”。

在这里第1款（a）列举了国徽、国旗和其他的国家徽记，各该国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章，以及从徽章学的观点看来的任何仿制。其中“国徽、国旗和其他国家徽记”实际上是对可能产生国家监督象征或显示主权意味的标志的禁用，防止该类标记的注册对消费者对商品来源的判断发生误解，同时也是出于对国家监管和公共秩序的一种考量。其中“其他国家徽记”这一表述将禁用的范围不再局限于国徽和国旗，包括王室标志和联邦国家的各州的徽记等都存在被囊括其中的可能性，公约将判断徽记是否属于国家徽记的决定权交由接受保护请求的主管机关当局。后面“各该国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章”也是出于防止商标注册后引发消费者误解的考量，但相比于国徽国旗和其他国家徽记，表明监督和保证的官方符号和检验印章等只有在它们是由本联盟国家本身采用的情况下，才受到本规定的保护，如果是国内比较低级的公共团体或组织所采用的官方符号或检验印章则不受保护。后，“以及从徽章学的观点看来的任何仿制”则从商标的作用的角度进行了兜底，这里所禁止的仿制比一般不允许在商标之间所做的仿制适用范围要窄。因为国家徽记中往往包含狮子、熊、太阳等本身很普通的标志，所以应当允许他们自由用于商标，除非仿制涉及区别徽记的徽章学的特点。第1款（b）是1958年里斯本修订会议[18]上对本条适用范围的扩展，规定了本条可以同样适用于“政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写、和名称”。例如：BIRPI（保护知识产权联合国际局）、EFTA（欧洲自由贸易联盟）、UNO（联合国组织）、WHO（世界卫生组织）等，但出于避免双重保护或可能的互相抵触的保护的情况，规定的后半句同时规定了除外的情形，将“现行国际协定已经规定予以保护的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称”排除在外。第1款（c）指出（b）项规定不具有强制性，成员国可以选择是否给予此种保护，以免损害条约生效前善意获得商标权利的所有人利益，但同时也从反面指出对（a）中国家徽记的保护是绝对的。

第2款规定：“关于禁止使用表明监督、保证的官方符号和检验印章的规定，应当只适用于在相同或类似商品上使用包含该符号或印章的商标的情形”。这里关于对国家的表明监督和保证的官方符号和检验印章的保护，本规定还包含一项限制。只是在包含此种符号和印章的标记用于该符号或印章所适用的相同或类似的商品上的情况下，才给予本条所规定的保护。关于是不是这样的情况，是一个要由接受保护请求的国家的主管机关予以决定的问题。

第3款规定：“（a）为了适用这些规定，本联盟国家同意，将它们希望或者今后可能希望完全或在一定限度内受本条保护的国家徽记与表明监督、保证的官方符号和检验印章的清单，以及以后对该项清单的一切修改，经由国际局相互通知。本联盟各国应当在适当时候使公众可以利用以这样方法通知的清单。然而，就国旗而言，这种相互通知并不是强制的。（b）本条第1款（b）项的规定，仅适用于政府间国际组织经由国际局通知本联盟国家的徽章、旗帜、其他徽记、缩写、和名称”。本条款从实践的角度提出了使用清单相互通知的方式，但并不强制国旗的通知义务。在第5款中出于避免溯及既往的考虑亦规定了：“关于国旗，上述第1款规定的措施仅适用于1925年11月6日以后注册的商标”。第6款规定：“关于本联盟国家国旗以外的国家徽记、官方符号和检验印章，以及关于政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写、和名称，这些规定仅适用于接到上面第3款规定的通知超过两个月后所注册的商标”。此处是因各成员国没有义务对政府组织的徽记等等提供保护，以避免损害本公约在有关国家生效前善意取得的权利，即使产生这些权利的商标是在收到国际局要求保护的通知超过两个月注册的，也是如此。第7款规定：“在有恶意的情形，各国有权取消即使是在1925年11月6日以前注册的含有国家徽记、符号和检验印章的商标”。则是一个一般性的例外，防止了保护恶意注册的可能。

第8款规定：“任何国家的国民经批准使用其本国的国家徽记、符号和检验印章的，即使与其他国家的国家徽记、符号和检验印章相类似，仍可使用”。第9款规定：“本联盟各国承诺，如有人未经批准而在商业中使用本联盟其他国家的国徽，具有使人对商品的产地产生误解的性质的，应当禁止其使用”。第10款规定：“上述各项规定不应当妨碍各国行使第6条之五B第3款所规定的权利，即对未经批准而含有本联盟国家所采用的国徽、国旗、其他国家徽记，或者官方符号和检验印章，以及上述第1款所述的政府间国际组织的显著符号的商标，拒绝予以注册或者宣告其无效”。第8款至第10款始于1925年海牙修订会议，1958年里斯本修订会议在几个方面对这几款做了修改，删去了第10款中的“勋章”一次，增订了政府间组织的符号。[19]第9款中把保护扩大适用于在商标上使用国徽以外的其他用途，给予了国徽更广泛的保护，规定禁止未经批准在商业中使用国徽，如果这种使用会使人对产品的产地产生误解的话，例如将国徽作为装饰而非商标的情形。第10款规定各成员国除开按照第6条之三应负的义务外，在第6条之五所指出的情况下，可以自由拒绝将含有上述徽记等等的商标予以注册，或者使注册无效，如果这些商标被认为是违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众性质的话。

（4）巴黎公约对商标保护范围的要求

《巴黎公约》主要规定了注册商标，其对未注册商标的保护的态度是仅规定了对未注册的驰名商标的保护，其第6条之二第1款规定：“本联盟各国承诺，如果申请注册的商标构成对另一商标的复制、仿制或者翻译，容易产生混淆，而注册国或使用国主管机关认为该另一商标在该国已经驰名，是有权享受本公约利益的人的商标，并且用于相同或类似的商品，该国将依职权（如果本国法律允许），或者应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者仿制，容易与该商标产生混淆时，也应适用”。

2、马德里协定及马德里议定书

《马德里协定》全称为《商标国际注册马德里协定》（Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks），于1891年4 月14日签订，1900年12月14日修订于布鲁塞尔，1911年6月2日修订于华盛顿，1925年11月6日修订于海牙，1934年6月2日修订于伦敦，1957年6月15日修订于尼斯，1967年7月14日修订于斯德哥尔摩。我国根据国务院1989年5月25日发布的关于我国加入《商标国际注册马德里协定》的批复决定加入。

《马德里议定书》全称为《商标国际注册马德里协定有关议定书》（Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks），于1989年6月27日签订，是世界知识产权组织在《马德里协定》的基础上通过修订和补充确立的与《马德里协定》平行并各自独立运作的新条约。我国于1995年9月1日签署本议定书，本议定书于1995年12月1日在我国生效。

上述两份国际公约对商标国际注册进行了较为专门且全面的规定，是《巴黎公约》后对国际商标规范的一次扩充与完善，分析《马德里协定》和《马德里议定书》对商标概念的规范对本研究具有重要的意义。

（1）马德里协定与马德里议定书中对商标主体的要求

《马德里协定》将商标保护的主体规定为缔约国的国民以及被给予本联盟国民同等待遇的国民。其在第1条第2款中规定：“各缔约国的国民，可通过其原属国主管机关，向成立世界知识产权组织公约所指的知识产权国际局申请商标注册，以在本协定所有其他成员国取得其已在原属国注册用于商品或服务的商标的保护。”并在随后的第3款中指出：“原属国是指申请人设有真实有效的工商业营业所的特别联盟国家；在特别联盟国家中没有此类营业所的，系指其住所所在的特别联盟国家；在特别联盟境内没有住所，但为特别联盟国家国民的，则指其国籍所在的国家。”确定了判断申请人是否符合协定规定的原属国国民范围的判断标准。同时在第2条中规定：“未加入本协定的国家的国民，在依照本协定组成的特别联盟领土内符合保护工业产权巴黎公约第三条规定条件的，与缔约国国民同等对待”。以上条文是针对《马德里协定》生效范围的规定，同时也对所适用商标保护主体范围进行了要求，提出了保护主体应为在原属国具备工商业营业所，或拥有住所，或国籍的缔约国国民，以及符合《巴黎公约》第3条规定条件的，视为有本联盟国民同等待遇的国民。《马德里议定书》中对商标保护的主体要求表达为：系缔约国的国民或居民，或在缔约国内设有真实有效的工业或商业营业所。[20]

在《商标国际注册马德里协定实施细则》（下称“《马德里协定实施细则》”）中对商标主体范围进行了更为具体的规定。首先，在第1条缩略语理解的规范中，要求商标的申请人[21]和所有人[22]需为自然人或法人，并指出法人可包括依本国法律可以视为法人[23]的主体。并在第1条第14款中将“所有人国家”的认定规范为：“国际注册所有人设有工业或商业营业所，或者没有营业所的，有住所，或没有住所，具有该缔约国国籍的缔约国。”同时，在第3条有关申请人和所有人的规范中要求：“一、多个自然人或法人可作为同项国际注册的申请人，条件是每人均为某缔约国的国民或符合协定第2条规定的条件，并且所有申请人的原属国应为同一国家。二、多个自然人或法人可以是同项国际注册的所有人，条件是每人均为某缔约国的国民或符合协定第2条规定的条件。”并在第8条有关国际注册申请的形式和内容的规范中，集中对申请人应当注明的申请人名称[24]以及申请人是否属于缔约国国民[25]等要求进行了规定。后，《马德里协定实施细则》还在第2条中详细对商标代理人进行了规范[26]，并于第14条有关商标注册应包括或指明的内容中规定必要时提供关于代理人的说明。

（2）马德里协定与马德里议定书对商标构成的要求

《马德里协定》第1条虽主要是对商标保护主体范围的规范，但其第（2）项后半段对保护客体进行了提及，将其定义为“用于商品或服务的标记”，并指出协定保护的是“已在原属国注册用于商品或服务的标记”。关于注册商标的内容，协定要求国际注册申请与原属国国家注册簿中的内容相符，且申请人应指明为之申请商标保护的商品或服务，其在第3条中规定：“（一）国际注册申请应按细则所规定的格式提出，商标原属国的主管机关应证明该申请的内容与国家注册簿中的内容相符，并注明该商标在原属国的申请和注册的日期和号码以及国际注册的申请日期。（二）申请人应指明为之申请商标保护的商品或服务，如果可能，还应根据商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定制定的分类表，指明相应的类别，申请人未指明类别的，国际局应将有关商品或服务划分到相应类别，申请人指定的类别须经国际局会同该国家主管机关审查。国家主管机关和国际局意见有分歧的，以国际局意见为准”。但在协定第4条第1款中载明：“第3条规定的商品和服务类别不得在确定商标保护方面约束缔约国”。在《马德里议定书》第3条第2款和第4条第1款第2项中也做了同样的规定，要求申请人注明商标注册用的商品和服务类型，但指明该类别的说明不得在确定商标保护范围方面约束缔约方。

《马德里协定》第3条第3款对申请人要求将颜色作为其商标显著成分保护的情形进行了规范，规定：“申请人要求将颜色作为其商标显著成分保护的，应当：1．声明要求该项保护，并在申请书中注明请求保护颜色和颜色组合；2.在申请中附送该商标的彩色图样，该图应附在国际局发出的通知中图样的份数由细则规定。”在《马德里协定实施细则》中第8条第2款第（8）项中要求：“申请把颜色作为商标的显著部分保护的，指出申请保护颜色或颜色组合，以及不大于a4的（210mm×297mm）该商标彩色复制件一份”。在第9条国际注册申请的附件中，于第2款明确要求：“国际注册申请含有保护颜色请求的，应附：1）申请人希望公告黑白商标的，不大于a4规格的（210毫米×297毫米）的该商标彩色图样50份，当然，商标含有图形要素或申请人欲注册特殊字体的文字商标的，还适用第1款；2）申请人希望公告彩色商标的，第32条第1款第（2）项规定的附加费和该商标的彩色复制件两份，不包括按照第8条第2款第（8）项在国际注册申请书中的复制件；其规格与第8条第2款第（7）项规定的黑白复制件相同”。并在第14条在国际注册簿注册商标要求的第2款商标注册包括或指明的内容中规定提供：“(7)商标黑白复制件一份，申请保护颜色的，商标彩色复制件一份；(8)必要时，指出要求保护的颜色或颜色组合”。在《马德里议定书》中相应涉及颜色作为商标显著成分保护情形的规范也延续了《马德里协定》的规范的要求。除了对颜色作为商标显著成分保护的情形进行特别规定，在《马德里协定实施细则》中还对图形要素、特殊字体的文字商标[27]、立体商标[28]、集体商标、证明商标、保证商标[29]等方面做出了具体的规范，也反映了《马德里协定》对上述商标类型属于商标保护范围的认可。另外在《马德里议定书》第2条的第3款后半段中还对服务商标进行了具体的说明，指出：“商标既指商品商标，亦指服务商标”。

（3）马德里协定与马德里议定书对商标合法性的要求

《马德里协定》于第5条之二明确规定了商标使用某些成分应提供其合法性的证明文件，规定：“各缔约国主管机关可要求就商标某些成分的使用，如纹章、徽章、肖像、勋章、衔商名称或非申请人姓氏或者类似铭文，提供合法性证明文件。此类文件仅需原属国主管机关认证或证明，其他应一概免除。”同样，《马德里议定书》第5条之二也提出了上述要求。[30]并且在《马德里协定实施细则》中具体对商标合法性要求进行了规范，其第8条第2款第（18）规定国际注册申请应当包括或注明的材料包括：“国家主管机关的声明，说明申请人向其证明有权使用该商标中某些成份，如协定第5条之二所列种种成份，若在原属国该项商标的国家注册中附有此项证明。”

（4）马德里协定与马德里议定书对商标保护范围的规定

《马德里议定书》关于国际注册的前提与《马德里协定》不同，根据《马德里协定》只能依据基础注册提交国际注册商标申请。[31]根据《马德里议定书》申请人可以依据基础注册或基础申请提交国际注册商标申请，其规定不以在缔约国注册商标，而以已在缔约国申请商标注册为国际注册的前提，拓宽了国际注册的商标的范围，只要在缔约国提出商标注册申请，就可以申请国际商标注册。[32]

3、TRIPs协议

TRIPs协议，全称为《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement of the World Trade Organization on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)，于1994年4月15日签订，该协定是《建立世界贸易组织马拉喀什协议》的附该件1C，TRIPs协议是世界贸易组织协定的组成部分，对世界贸易组织的所有成员都有约束力，TRIPs协议自1995年1月1日起对我国生效。TRIPs协议保护的内容包括版权和有关权利、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路的布图设计、未公开的信息的保护、协议许可中对反竞争行为的控制等。作为对世界知识产权制度产生了巨大影响的国际条约，其对商标概念的界定自然成为了本研究的重点内容。

（1）TRIPs协议对商标主体的要求

TRIPs协议对商标主体的要求为自然人和法人，其在第1条第3款中规定：“各成员应将本协议规定的待遇给予其他成员的国民。就有关的知识产权而言，其他成员的国民应理解为符合巴黎公约（1967年）、伯尔尼公约（1971年）、罗马公约和关于集成电路的知识产权条约所规定的有资格享受保护的标准的自然人或法人，犹似世界贸易组织的所有成员均为各该公约的成员一样。利用罗马公约第5条第3款或第6条第2款所规定的可能性的任何成员，应向与贸易有关的知识产权理事会作出各该条款所规定的通知”。并在协议的注释中指出：“本协议提到‘国民’时，在世界贸易组织的成员是单独关税区的情形，是指在该关税区内有住所或者有真实和有效的工商营业所的自然人或法人。”

并且，TRIPs协议分别在第3条和第4条规定了协议保护的主体的国民待遇原则和惠国待遇原则，都是为了创设非歧视性的国际法律安排。其有关商标保护主体的规范存在于第3条第1款前半句，规定：“在知识产权的保护方面，除巴黎公约（1967年）、伯尔尼公约（1971年）、罗马公约或者关于集成电路知识产权条约已经规定的例外以外，每一成员给予其他成员国民的待遇不应比其给予本国国民的待遇较为不利”。第2款规定：“各成员可以利用本条第1款所允许的司法和行政程序方面的例外，包括在成员管辖范围以内指定送达文件的地址或者委派代理人，只要这些例外是为确保遵守与本协议不相抵触的法律和规章所必要，而且这些做法的实施方式对贸易不会构成变相的限制”。第4条规定：“关于知识产权的保护，任何成员对任何其他国家的国民给予的任何利益、优惠、特权或者豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民。任何成员按照下述情形给予的任何利益、优惠、特权或者豁免不受这个义务的限制；（a）根据司法协助或者一般性的法律实施的国际协定而得来，并且不是特别限于知识产权的保护的；（b）根据伯尔尼公约（1971年）或者罗马公约关于允许根据另一国给予的待遇而不是根据国民待遇原则给予待遇的规定给予的；（c）有关本协议未规定的表演者、录音制品制作者和广播组织的权利方面的；（d）根据世界贸易组织协定生效以前有关知识产权保护的国际协定而得来的，但是以这些协定已通知与贸易有关的知识产权理事会，并且对其他成员的国民并不构成任意的或者不正当的歧视为限”。

（2）TRIPs协议对商标构成的要求

TRIPs协议在第15条规定了商标可保护的客体，其中第1款指出：“任何标记或标记的组合能将一企业的商品或服务从其他企业的商品或服务中区别开来的，均能构成商标。这些标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、和色彩的组合，以及这些标记的任何组合，均适合于作为商标予以注册。如果标记缺乏区别有关商品或服务的固有能力，各成员可以将可否注册取决于通过使用所获得的显著性。各成员可以要求将视觉可感知的标记作为注册的条件”。在本条款句中，协议宽泛地规定了商标保护对象的范围，确定了商标的定义，即商标是指能够将一个企业的货物或服务与另一企业的货物或服务相区别的标记。允许成员国在较宽的范围选取商标保护的对象。第二句通过列举要素将符合注册为商标条件的形式进行了规定，统一对协定各成员国均应遵守的可受保护的商标形式进行了规定，列出了成员负有保护义务的对象，并且运用“尤其是（in particular）”的表述列举符合注册为商标的条件的要素对象。此处虽未将某些法律管辖区中已经纳入商标保护的声音、单一颜色、气味等不可为视觉所感知的标记列在其中，但并不妨碍成员国对其的保护，协议的规定只是意在指明此类标记并不是必须加以保护的。第三句、第四句则留给成员国依照本国法对商标注册的条件进行要求的一定的空间。第三句使各成员国可以将是否在消费者心目中取得一定程度的显著性作为商标注册的条件，而不严格要求商标具备固有的显著性和区别功能。第四句允许成员国排除某些要素对象，例如将视觉可感知性作为商标注册的条件，将声音、气味、味道等标记排除在外。在本条款中TRIPs协议完成了商标法发展过程中的重要一步，相比于《巴黎公约》的规制商标授予和使用规则，TRIPs协议首次在多边层面上定义了商标保护的对象。同时，本条款中亦提到要对区分服务的标记进行注册，也是相比于《巴黎公约》只要求保护服务商标未要求注册服务商标的一项变化。第2款是对成员国拒绝商标注册理由的限定，规定：“对本条第1款不应理解为阻止成员依据其他理由拒绝商标的注册，但以这些理由并未背离巴黎公约（1967年）的规定为限”。

关于商标的使用，TRIPs协议第15条第3款规定：“各成员可以将可否注册取决于使用。然而，商标的实际使用不应作为提交注册申请的条件。一项申请不应仅仅由于意图的使用在申请日起三年期间届满以前没有实现而予以拒绝”。本款是对商标使用的规范，允许成员国可以将使用作为注册的条件，但对使用做了较为宽泛概念上的理解。本条款的形成意在包容成员国不同的商标注册制度，使得要求使用作为注册前提条件的国家可以继续考察商标的使用情况。同时，第4款规定：“预期使用商标的商品或服务的性质，在任何情形下均不应成为商标注册的障碍”。本条款对可保护客体进行了明确，表明注册的障碍不应来自于与商标概念本身无关的其他方面。本条款本质上也是重申了《巴黎公约》第7条的内容，但又是在《巴黎公约》的基础上增加了对服务商标的保护。

（3）TRIPs协议对商标禁用标志的要求

由于TRIPs协议第22条规定了对地理标志[33]的保护，因此在商标保护上，TRIPs协议第22条第3款规定：“如果一项商标含有商品的地理标志，或由商品的地理标志组成，而该商品并非来源于该标志所表明的领土，而且如果在该成员内这种商品的商标中使用这种标志具有对其真实原产地误导公众的性质，则该成员如其法律允许应依职权，或者依利害关系方的请求，拒绝该商标的注册或者使该注册无效”。本条体现了TRIPs协议对误导公众性质的地理标志在商标注册上的禁用。同时，在第23条对葡萄酒和烈酒的地理标志的附加保护中规定了第2款：“任何成员如其法律允许应依职权，或者依利害关系方的请求，对包含或组合有识别葡萄酒的地理标志的葡萄酒商标的注册，或者对包含或组合有识别烈酒的地理标志的烈酒商标的注册，如果该葡萄酒或烈酒并非来源于该地，应予以拒绝或使其注册无效”。

除了上述虚假地理标志的禁用要求外，TRIPs协议还在第63条争端的防止和解决部分规定了对《巴黎公约》禁用标志条款的考量，其在第63条第2款后半句中规定：“理事会还应考虑从巴黎公约（1967年）第6条之三（未经许可不得将缔约国的国徽、国旗和其他国家徽记、各该国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章以及各种仿制用作商标或商标的组成部分，并规定缔约国应将希望得到保护的国家徽记和官方符号、印章的清单经由国际局相互通知。）的规定产生的关于依照本协议的通知义务所应采取的任何行动”。即根据该条款，成员国应当通报其希望受到保护的国徽、官方符号和检验印章、旗帜等。当然，也有可能收到对前述标识予以拒绝的通知。

（4）TRIPs协议对商标保护范围的要求

TRIPs协议也主要侧重对注册商标的保护，其关于未注册商标保护的规定体现在第16条。其第1款规定：“注册商标的所有人应享有专有权，以制止所有第三方未得所有人同意而在贸易中将与注册商标相同或近似的标记使用于与该商标所注册的商品或服务相同或类似的商品或服务，而这种使用大概有造成混淆的可能。在使用相同的标记于相同的商品或服务的情形，应即推定有混淆的可能。上述权利不应损害任何现有的在先权利，也不应影响各成员在使用的基础上授予权利的可能性”。此处先规定了商标的主体要求和权利归属，后又规定了权利的具体内容。在后一句中提到不得损害现有的在先权利，和不得影响以使用为基础提供权利的可能性，也体现了对未注册商标保护的考量。在第2款中规定：“巴黎公约（1967年）第6条之二应比照适用于服务。在确定一项商标是否驰名时，各成员应考虑有关部门公众对该商标的知晓程度，包括该商标因宣传结果而在有关成员为公众所知晓的程度”。是在《巴黎公约》的基础上对保护范围一定程度的扩张，虽然对未注册商标的保护仍停留在对驰名商标的保护上，但TRIPs协议将保护范围扩展到了包含服务商标在内的范围，对未注册的用于服务的驰名商标也提供了保护的依据。

4、新加坡条约

《新加坡条约》全称为《商标法新加坡条约》（Singapore Treaty on the Law of Trademark Regulations），是在1994年《商标法条约》的基础上制定的，2006年3月28日其在由WIPO主办、新加坡政府承办的“通过经修订的《商标法条约》外交大会”上通过。自2006年3月28日至2007年3月27日，《新加坡条约》在WIPO日内瓦总部开放一年供签署,目前已有51个国家和组织签署了该条约。我国政府于2007年签署该条约。《新加坡条约》作为商标领域的重要里程碑，使得商标注册和许可使用的各项程序走向了标准化，对《商标法条约》的研究对理解与商标概念有关的国际标准具有十分重要的意义。

（1）新加坡条约对商标主体的要求

新加坡条约第1条中对商标法保护的主体进行的规范，其第5款和第6款规定：“凡提及‘人’，应理解为指自然人和法人；‘注册持有人’指商标注册簿上登记为注册持有人的人”。在第3条申请书中含有或附带的说明或项目中对主体在申请中所应提供的说明或项目进行了进一步要求，其中第3款规定：“申请人为一国国民的，该国名称；申请人在一国拥有住所的，该住所所在国名称；申请人在一国拥有真实有效的工商营业所的，该营业所所在国名称”第4款规定：“申请人为法人的，该法人的法律性质，该法人据其法律得以成为法人的国家的名称，以及在可适用的情况下，该国的行政区划名称”第5款规定：“申请人有代理人的，该代理人的名称和地址”。同时，在第4条第1款有关准许执业的代理人的规范中，规定：“（一）任何缔约方均可以规定，受委托向商标主管机关办理任何业务的代理人：（1）应有权依据可适用的法律向商标主管机关就有关申请和注册开展代理业务，以及在可适用的情况下，应为准许向商标主管机关开展代理业务的；（2）应提供其在缔约方规定的领土内的一个地址作为其地址。（二）符合缔约方根据本款第（一）项所适用的要求的代理人，向商标主管机关采取的或与之相关的任何代理行为，应具有与委托该代理人的申请人、注册持有人或其他利害关系人所采取的或与之相关的行为同样的效力”。第2款有关强制代理中规定：“（一）任何缔约方均可以要求，在其境内既无住所又无真实有效的工商营业所的申请人、注册持有人或其他利害关系人，向商标主管机关办理任何业务，必须委托代理人办理。（二）如果缔约方未要求按照本款第（一）项规定指定代理人，则该缔约方可以要求，在其境内既无住所又无真实有效的工商营业所的申请人、注册持有人或其他利害关系人，向商标主管机关办理任何业务，必须在其境内有送达地址”。上述条款都体现了《新加坡条约》对商标主体的要求。

在与《商标法新加坡条约》配套适用的《商标法新加坡条约实施细则》中第2条关于名称的注明方式的细则中更详细规定了：“（一）任何缔约方均可以要求，须注明某人名称时：（1）该人为自然人的，须注明的名称应为该人的姓或主姓和一个或几个名或副名，或根据该人的选择，注明该人惯用的一个或几个姓名。（2）该人为法人的，须注明的名称应为该法人的正式全称。（二）任何缔约方均应接受，须注明名称的代理人为公司或合伙企业时，注明该公司或合伙企业的惯用名称，即为已注明名称”。

（2）新加坡条约对商标构成的要求

《新加坡条约》第2条对条约所保护的商标做出了规范，其规定：“一、任何缔约方法律规定可以作为商标注册的标志所构成的商标均应适用本条约。二、（一）本条约应适用于与商品有关的商标（商品商标）或与服务有关的商标（服务商标），或与商品和服务均有关的商标。（二）本条约不应适用于集体商标、证明商标和保证商标”。并在第15条中规定：“任何缔约方均应遵守《巴黎公约》中有关商标的规定”。在16条中规定：“在任何缔约方均应允许注册服务商标并对服务商标适用《巴黎公约》中有关商标的规定”。

同时，在《商标法新加坡条约实施细则》中，在细则三部分规定了关于申请的细则，其中第2条涉及制定颜色的商标，其规定：“商标主管机关可以要求，申请人在申请书中声明希望指定颜色作为商标的显著特点的，申请书中须注明所指定的一种或多种颜色的名称或代码，并注明每种颜色所占商标的主要部分”。虽然在《商标法新加坡条约》中并未对商标的构成要素等要求进行详细规定，但在本条中就指定颜色的商标的实施细则进行的规范也体现了其对颜色商标的保护。同样，在细则三的第4条[34]、第5条[35]、第6条[36]分别对立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标、含有非可视性标志的商标进行了详细的申请材料规定，也体现了《新加坡条约》对上述要素作为商标构成要素的肯定，使得本条约成为迄今为止所有有关于商标的国际条约中首次全面承认非传统商标的条约。

（3）新加坡条约对商标禁用标志的要求

新加坡条约未对商标禁用标志进行具体规定，但是其在第15条中规定：“任何缔约方均应遵守《巴黎公约》中有关商标的规定”。由此可以见得，新加坡条约并非不禁止任何标志作为商标进行申请注册，而是在承认《巴黎公约》规范的基础上并未添加其他的限制。

（4）新加坡条约对商标保护范围的要求

《新加坡条约》相比于其他与商标法有关的国际条约更加侧重于对商标申请注册程序进行规范，该条约不是规定实体法的条约，而是程序性条约。其在关于未遵守时限时的救济措施的规定中引入了商标注册程序中，当事人未遵守时限规定时，商标注册主管机关必须提供救济措施的规定。其目的在于避免申请人因遵守时限方面的失误造成商标权的损害[37]。其一方面规定了对未遵守时限时的救济措施，另一方面也一定程度上体现了《新加坡条约》对未注册商标的保护。

5、与商标概念有关的国际公约小结

综上所述，在与商标概念有关的国际公约中，对于商标主体范围的规范普遍将商标主体范围定义为可以包括自然人或法人，且将自然人和法人的认定交由缔约国法律所规范。同时，从《巴黎公约》开始确定了国民待遇原则，确保各成员国之间的商标主体可以受到同样的待遇。

在关于商标构成的要求部分，《巴黎公约》虽未对商标概念进行明确的定义，但首先将商标的显著性特征作为商标保护的基本考察标准，将缺乏显著性或带有说明性或通用名称的标记排除在商标保护范围之外，同时也将服务商标、集体商标、厂商名称等纳入广义的保护的范围，不过并没有规定其作为商标注册的义务。随后的《马德里协定》和《马德里议定书》中将商标定义为：“用于商品或服务的标记”，且在对有关颜色商标的申请规范，对立体商标的细则规范和集体商标、证明商标或保证商标的规范中为上述类型商标的保护奠定了基础。TRIPs协议则是明确规定了商标保护的客体，规定：“任何标记或标记的组合能将一企业的商品或服务从其他企业的商品或服务中区别开来的，均能构成商标。这些标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、和色彩的组合，以及这些标记的任何组合，均适合于作为商标予以注册。如果标记缺乏区别有关商品或服务的固有能力，各成员可以将可否注册取决于通过使用所获得的显著性。各成员可以要求将视觉可感知的标记作为注册的条件。”是首次较为全面且具体地对商标概念进行的规定，在对商标进行定义的同时，对商标构成要素进行了列举，并认可了商标可以通过使用获得显著性，亦将视觉可感知性的概念引入了商标法概念研究的范畴。在《新加坡条约》中，则进一步对商标的定义以及要素进行了详细的规范，并突破性地将立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标、含有非可视性标志的商标等非传统商标类型纳入商标概念范畴，极大地丰富了商标概念的范围。

关于商标的合法性和有关禁用标志规定，《巴黎公约》首先对禁用标志进行了详细的规范，明确列举了多种禁止作为商标申请注册的标志类型，同时提出了通知清单的方式以促进成员国之间的相互通知。《马德里议定书》和《马德里协定》则从商标合法性要求角度规定了证明商标使用某些成分应提供合法性证明文件，从程序性要求上补充和完善了《巴黎公约》对商标禁用标志的规定。TRIPs协议延续了《巴黎公约》对禁用标志的规定，同时在此基础上增加了对真实原产地有误导公众性质的含有地理标志的商标的禁用。《新加坡条约》则未对禁用标志条款进行补充或修改。

关于商标保护范围的要求，上述条约均主要侧重于保护注册商标，未在条文中明确规定对未注册商标的保护，但是从《巴黎公约》对驰名商标的保护，《马德里议定书》对基础注册申请的认可，TRIPs协议对不得损害在先权利的规定和对驰名商标保护的规定，以及《新加坡条约》对未遵守时限时的救济措施中，都可以看到上述国际条约对未注册商标的保护。