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商标侵权向来是商标法理论研究和司法实践的核心内容，而商标侵权的抗辩事由又是商标侵权的重要组成部分。商标侵权抗辩事由是指在商标侵权案件中，被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实，抗辩事由是抗辩在实体法上的依据。对于商标侵权抗辩体系，从国际条约到不同国家和地区的商标立法和司法实践，再到理论研究层面，都受到了非常高的关注。我国商标侵权法律体系下的抗辩事由主要包括：
商标权利瑕疵抗辩：例如原告商标系以不正当手段注册而应该被宣告无效、原告囤积商标超过三年未使用而应该被依法撤销。该等抗辩事由的实体法依据为《商标法》第四十四条及四十九条的规定。正当合理使用抗辩：从平衡商标权利人与社会公众的利益出发，主张原告的商标已权利用尽、被告的使用属于正当使用、被告享有在先使用权、或者非商标性使用等。前述部分抗辩事由的实体法依据为《商标法》第五十九条的规定。不相同、不混淆抗辩：被告主张商标标识、使用的商品或服务与原告商标存在较大差异，或者两者在市场上长期共存，不会造成混淆。赔偿责任豁免抗辩：即使被告构成商标侵权，但在特殊情形下可以对损失赔偿免责，此项抗辩的实体法依据为《商标法》第六十四条有关未使用商标抗辩、合法来源抗辩的规定。然而，对于反不正当竞争案件，尤其是涉及侵犯有一定影响的商品名称权益的不正当竞争案件，无论是立法上还是理论研究层面，都鲜有体系化的分析和讨论。笔者旨在从《商标法》的视角出发分析该类案件的抗辩事由，以求引发更多的思考和讨论。
值得说明的是，笔者之所以借鉴商标法体系进行反不正当竞争案件的研究，一方面是因为两者保护的对象均为商业标识，尽管存在私权与公权保护侧重点的差异，但就保护标识的识别作用、避免混淆而言，两者具有一定的共通性；另一方面也是重要的缘由在于，学术界主流观点认为《反不正当竞争法》下的“商品名称”与《商标法》意义上的“商标”存在着天然的渊源，两者在法益上是重合的。例如，有学者认为反不正当竞争法保护的商业标识本质上是未注册商标，这种商业标识保护制度本质上是一种商标保护制度[1]。由于《商标法》仅明文保护注册商标和未注册驰名商标，为弥补《商标法》的不足，《反不正当竞争法》以禁止擅自使用他人“有一定影响的商品名称”之名行保护“未注册商标”之实。为论证前述说法的正确性，学者不仅找出了法理上的依据，更以《高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条有关“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”，以及第五条有关“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持”的规定为依据，主张《反不正当竞争法》下的“商品名称”与《商标法》意义上的“商标”实质上在保护客体、混淆判断标准上是一致的。当然，也有学者持反对意见，其认为《商标法》侧重于对民事主体私权的保护，而《反不正当竞争法》更侧重于对公平有序的市场竞争秩序的保护，两者保护的客体具有一定的类似性，但不能一概而论。对学术界关于这一问题的争议，笔者暂且按下不表。无论定性上的争议如何，已形成体系的商标侵权抗辩事由的借鉴意义是不可否认的。下面笔者结合商标侵权抗辩事由对“侵犯有一定影响的商品名称权益”案件的抗辩事由进行分析。
一、不相同、不混淆抗辩（不具有竞争关系抗辩）
《高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
《高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
在“老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案[2]中，原告贵阳老干妈公司的产品为“豆豉、辣椒酱（调味）”（在商标分类中属于第29类），而被告贵州永红公司的产品为“牛肉棒”（在商标分类中属于第30类）。一审法院在判决书中认定：判断是否构成不正当竞争，需要衡量是否符合以下要件：（1）行为主体是经营者；（2）存在不正当竞争行为；（3）损害了其他经营者的合法利益；（4）行为主体存在主观过错。首先，原告贵阳老干妈公司是从事调味品行业的经营者，被告贵州永红公司是从事牛肉制品等食品生产、销售的经营者，双方都是合格的市场经营主体。其次，要判断客观上是否存在不正当竞争行为需要先判断经营主体之间是否属于竞争关系。竞争通常是指两个或两个以上的经营者在相同或相关市场上有意识地开展竞赛和争夺。涉案产品牛肉棒在国际分类表中属于第29类商品，而原告贵阳老干妈公司的主营商品是豆豉、辣椒油等调味品，在国际分类表中属于第30类商品。可见，原告贵阳老干妈公司和被告贵州永红公司不属于市场竞争关系，因此，不能适用反不正当竞争法的相关规定，被告贵州永红公司的涉案行为不构成不正当竞争。故对于原告相关主张，本院不予支持。该案件显然是参照商标法律体系下的判断标准，依据双方商品的不近似得出了原、被告不具有市场竞争关系的认定结论。
二、责任豁免抗辩
（一）未使用抗辩
《商标法》第六十四条款规定：注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
被告在反不正当竞争案件中可以参照上述规定主张未使用抗辩。在诉讼前期，被告只要提出原告在合理时间内未使用相关商品名称的主张即可，举证责任由原告承担。如果原告不能举证证明“一定时间内曾实际使用过”其主张的商品名称，则其更无法证明所主张的商品名称具有“一定的影响”，那么起诉也就不存在法律要求的客观事实基础。该种情形看似荒谬，似乎在这样的情形下原告本就不会提起诉讼，然而实践中的情形并非如此简单。例如，甲公司生产的某卫浴产品原本在市场中占有垄断性的地位，然而后来由于股权纠纷导致经营难以为继，产品于五年前在市场上已难觅踪影。经过多轮民事诉讼，股权纠纷终于得以解决，甲公司于半年前重整旗鼓，将原来的卫浴产品再次推向市场，但始终无法打开局面。调查发现，乙公司已在一年前将一款同名产品推向市场，目前占有了一定的市场份额。甲公司认为乙公司侵犯了其“有一定影响的商品名称权益”愤而起诉。诉讼中，乙公司以甲公司在乙公司使用前三年内未使用“商品名称”、不存在“一定影响”为由进行抗辩。考虑到商品在市场上的流通时间、影响力的累积和消退周期等因素，甲公司的商品名称在五年前具有的知名度不具有必然的延续性。终，甲公司只好撤诉结案。
（二）合理来源抗辩
《商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
“合理来源抗辩”来源于民法中的善意第三人制度，善意第三人制度的确立主要是为了维护市场经济中的正常交易秩序和交易安全。如果行为人在实施民事行为时主观上出于善意，主观上对侵权案不知情，客观上又支付了合理的对价，则根据公平和利益平衡原则，该善意第三人的合法权益应当得到法律的保护。依据《商标法》，如果销售商的“合理来源抗辩”成立，则可以免除金钱给付的赔偿责任。但是，其仍会被认定侵权成立、仍需承担停止侵权的责任。
然而，有案例显示反不正当竞争案件中的“合理来源抗辩”具有放大的效应。例如，高人民法院在在上海某文化用品有限公司与燕某擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审一案[3]中指出：1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项“规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。”该认定从根本上否定了销售商侵权的成立，更谈不上停止侵权、赔偿责任的承担。
对于高人民法院在该案中的认定，学术界持有异议者众多，各地法院在随后的案件审判中有遵循先例者、也有独立裁判者。然而，大家没有异议的是：如果销售商的“合理来源抗辩”成立，是不需要承担赔偿责任的。
三、权利瑕疵抗辩
由于同一客体可衍生两项或两项以上不同性质的知识产权，而知识产权权利范围本身亦具有模糊性，故权利冲突难以避免。在不正当竞争案件中，原告所主张的商品名称是否具备法律要求的要件，是否与其他权利存在冲突均可能成为被告的抗辩理由。
例如，北京市高级人民法院在苏国荣等与北京当代商城有限责任公司商标侵权案件[4]中认定：在案证据不足以证明香港荣华公司、东莞荣华公司使用在月饼上的“榮華”标识在第533357号“荣华及图”商标申请注册前已经在中国内地通过使用形构成未注册驰名商标或知名商品特有名称。因此，原审法院认定香港荣华公司“榮華月饼”并不享有在先权利，也未构成在先使用的知名商品特有名称是正确的。在此基础上，香港荣华公司、东莞荣华公司未经第533357号“荣华及图”商标的注册人或权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与第533357号“荣华及图”商标近似的商标，侵犯了其商标权人的注册商标专用权，依法应当承担相应的法律责任。
该案件中，虽然抗辩双方的位置发生了对换，但就实体事实而言，充分体现了权利瑕疵对案件结果的影响。
四、正当合理使用抗辩
（一）权利用尽抗辩
商标权用尽是指商标权人或其授权的人将使用注册商标的商品投放市场上之后，商标权人在这些商品上的权益业已实现，其权利因用尽而告消灭，商标权人失去对该产品再次销售的控制权，商标权人无权阻止任何人在这些商品上继续使用其商标。
类似的，承载着有一定影响的商品名称的商品合法投入市场后，也会因权利用尽而不得阻止他人利用该商品，可成为被告主张的抗辩事由。
（二）正当使用抗辩
《商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
《反不正当竞争法》虽然将旧法的“知名商品的特有名称”修改为“有一定影响的商品名称”，但正如有些学者所论述的，“特有”的删除主要是为了消除旧法中“以出身论英雄”的悖论。在新法下“有一定影响的商品名称”仍要求具有“特有”内涵，需要与要告具有指向性联系。如果被告能够证明被控产品使用的系“通用名称”，或者说原告所主张的商品名称并不特有，那么，原告的主张将丧失权益基础，被告的使用具有正当、合理性，原告无权禁止被告的正当使用。
例如，山东省高级人民法院在山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[5]中判定：在1999年鲁锦公司将“鲁锦”注册为商标之前，“鲁锦”已是山东民间手工棉纺织品的通用名称，“鲁锦”织造技艺为非物质文化遗产。鄄城鲁锦公司、济宁礼之邦公司的行为不构成商标侵权，也非不正当竞争。
（三）先使用权抗辩
《商标法》第五十九条规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
原国家工商行政管理总局在“关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复”中指出：知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。
山西省太原市中级人民法院在山西晋藏高粱酒股份有限公司与山西春玉酒业有限公司、太原市杏花岭区升阳商店侵害外观设计专利权纠纷案件[6]中判定：原告提交的《高速公路广告发布业务合同》及户外广告照片均在2016年7月21日之后，其提交的获奖证书并非权威部门组织且时间在被告生产日之后。故此，原告商品的销售时间、销售额和销售对象及对“晋藏”酒的宣传不足以证明在2016年7月21日前即被告生产涉案高粱酒日期之前，在一定范围的相关公众中具有知名度。原告对涉案专利产品“晋藏”高粱酒所做广告时间，均在被告生产日之后，原告的证据不能证明原告的“晋藏”高粱酒包装及装潢具有一定影响力，故两被告的行为，不构成不正当竞争。在该案中，在案证据证明被告使用商品名称早于原告的使用时间，不构成对在后商品名称权益的侵犯。
以上，从《商标法》的视角出发，对反不正当竞争案件中涉及“侵犯有一定影响的商品名称权益”的抗辩事由进行分析，希望对类似案件的处理有所启示和助益。
注释[1]王太平、袁振宗：《反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析》，载于《知识产权》，2018年第5期。[2]参见北京知识产权法院（2016）京73民初108号民事判决。[3]参见高人民法院“（2015）民申字第302号”民事裁定。[4]参见北京市高级人民法院“(2013)高民终字第4324号”民事判决。[5]参见山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第34号民事判决。[6]参见山西省太原市中级人民法院(2018)晋01民初76号民事判决。
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