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关于商标侵权应知明知的认定——以销售运动鞋案为例
一、基本案情
黑龙江省哈尔滨市市场监督管理局（下称该局）执法人员接到案件线索，投诉人反映在哈尔滨市某经贸有限公司商场内销售侵权运动鞋。1月12日，执法人员实施了现场检查，发现其经营场所摆放了带有标志的运动鞋，经商标注册人授权工作人员现场鉴定，该商品并非商标注册人生产或授权生产的产品，该商户涉嫌侵犯注册商标专用权。
经查，王X于2017年10月1日和10月26日与哈尔滨某经贸有限公司签订了合作协议（租赁），在商场专柜经营爱某仕品牌运动鞋，但未依法办理营业执照。8月10日，王X从泉州爱某仕体育用品有限公司进了311双带有标志的运动鞋，在经营期间共销售47双，销售金额为人民币12,138元，剩余264双，按照销售价格合计为人民币71,949元。经“”商标（注册证号：5875801）注册人株式会社爱世克私（ASICS CORPORATION）公司鉴定：王X所经营的标有近似株式会社爱世克私注册商标的运动鞋并非该公司生产或授权生产，已侵犯其注册商标专用权。根据王X陈述及其本人提供的部分销货凭证和销售明细，确认其违法经营额为人民币84,087元。
二、案件评析
此案是总局溯源行动的系列案件，是涉外商标侵权案件。这起案件的涉案商品是由国内具有资质的正规生产企业生产的，产品外包装标有厂名、厂址、执行标准等信息，有自己的注册商标品牌。该企业在生产中，通过将自己注册的商标图形进行变形，刻意模仿“爱世克私”图形商标，致使相关公众产生混淆和误认，侵权方通过借用他人商标商誉，增加其交易机会，获取不正当利益。由于该局查处的是经销商，经销商出于自我保护，以不知道销售的是侵权商品，并能提供合法进货来源进行抗辩，要求该局按照《商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”之规定，责令其停止销售。执法者的责任就是打击违法，保护合法，维护公平竞争的市场秩序。要通过执法办案，使违法者得到应有的惩戒。违法者出于自我保护，企图通过利用法条的免责条款，逃避法律的制裁。因此，本案的难点在于侵权行为的认定。
（一）商标近似侵权的认定。王X经营的运动鞋带有标志，与（爱世克私）商标比较，二者的图形基本相似，虽然标识两条弯曲的横线没有闭合，但二者在整体视觉效果上并无明显差异，虽然在鞋舌处印有生产企业申请的英文注册商标，但此商标图形小，且位于鞋舌处，并不明显，容易导致相关公众的混淆和误认。故认定标识与（爱世克私）商标构成近似。
（二）当事人主观明知的取证和认定。当事人并非生产者，其所销售运动鞋有生产企业，并有进货渠道，能够说明合法来源。此案的核心就在于当事人是否存在明知的主观故意的取证。
在查处和调查过程中，执法人员注重证据的固定和收集。一是执法人员在现场检查中，发现当事人在销售带有侵权标志的运动鞋的同时，也销售带有商标的运动鞋，该商标系王X所售侵权运动鞋的生产企业拥有的注册商标。二是爱世克私公司提供了商标在世界多国进行注册，经其广泛宣传和使用，该商标在专业跑步运动鞋领域，具有较高的知名度相关证据。三是当事人系是专业从事销售运动鞋的经营者，属相关公众，理应对爱世克私运动鞋商标有所知晓。四是权利人出具了价格证明，侵权运动鞋与正品相比，价格较为低廉。基于以上证据和执法人员搜集的证人证言等其他证据，该局做出了应知明知情况下实施侵权的事实认定，处以当事人责令立即停止侵权行为，没收销毁侵权运动鞋264双，并处以罚款5万元的行政处罚。经过执法人员的耐心工作和法律政策宣讲，在大量证据面前，当事人不再逃避和狡辩，承认了违法事实，接受了行政处罚，并缴纳了罚款。
三·、案件引发的思考
《商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，这个条款是新《商标法》增加的内容。目的是规制经营者有合法的商品来源，并能够说明提供者，在确实不知情的情况下销售了侵权商品的行为。立法本意的好的，改变了一刀切式的执法，体现了罚过相当，是法制建设发展进步的重要体现。
一些违法者发现此条款可以帮助其逃避法律制裁，受利益驱使，在明知有可能违法违规的情况下，购入假冒侵权商品进行销售，被查处时坚持说自己不知道是侵权商品，并能提供合法来源，即使被查处，也不会面临罚款和没收侵权商品的处罚，基本没什么损失，这样的行为一旦得逞，则使违法者成功逃避了应有的行政处罚，严重扰乱了市场，侵犯了商标权利人的合法权益。
这一条款同时增加了执法办案的难度，该局自新《商标法》颁布实施以来，在查办案件过程中，多次遇到此类情况。违法者以此条款为由，意图逃避行政处罚。由于当事人坚持不知道是侵权商品，且不配合调查，甚至是对抗调查，执法人员需要在零口供的情况下，依靠证据收集，认定侵权违法行为，面临较大的行政执法风险。近年来，该局查处的商标侵权案件被提起听证、复议和行政诉讼的数量急速增长。究其原因：一是违法者抱着侥幸心理，期待复议机关和司法机关能够作出对申请人有利的决定或判决；二是执法机关在没有当事人配合的情况下，依靠搜集的证据，认定当事人应知明知和存在的违法行为，执法人员和法官在把握证据和认定结果上有可能出现不一致的情况；三是违法者对执法人员依法行政心存不满，利用其所拥有的权利，在救济程序上，让执法者疲于应对，究其本意，无非就是“既然你们坚持要处罚我，那我就让你们不得消停”。违法者的所谓“救济程序”让执法人员疲于应对，导致出现畏难情绪。为了避免麻烦，执法者会告知前来投诉的商标权利人，在投诉之前，先通过报纸公告、送达律师函、告知书等方式告知被投诉方停止侵权，并保留相关证据，被投诉方如拒不改正，再拿着被投诉方明知的证据向监管部门投诉。此种方法虽然行之有效，简化了办案的难度，但投诉人对此极度不满，认为执法者懒政、不作为。解决问题的关键就在于提升办案水平，固定违法者应知明知的相关证据，本人总结了一些执法办案经验，供大家参考：
（一）实施现场检查前的证据搜集。一是双方与投诉事项有关的经营合作方面的证据；二是投诉方在报纸上刊登的公告信息、向被投诉方发过的律师函、告知书等证据；三是被侵权商标知名程度的相关证据；四是执法人员可采取暗访的方式，收集一些被投诉人在经营过程中的明知证据，通过暗访对下步实施现场检查的关键点做到心中有数。
（二）实施现场检查过程中证据固定。一是正品和假货同时在柜台上销售或是在店面上摆放有正品，但在其他隐蔽地方存放有侵权商品的证据；二是更改、掉换经销商品上的商标的证据；三是销售者未尽到产品进货质量审查义务，未建立、执行进货检查验收制度的证据；四是有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的证据。
（三）实施现场检查后调查取证。一是要注意调查被投诉人之前知否因相同商标的侵权行为被处罚过，如果被处罚过，足可以证明其明知；二是如果被投诉人的商铺有市场主办方，可询问市场主办方，如该商户所售侵权商品在商场实施市场主办方管理过程中，曾被要商品下架要求或受到过相关警告，将证人证言可作为明知的证据之一；三是在近似商标侵权调查过程中，还可查询被投诉人是否有过近似侵权标识的申请注册行为，如被投诉人向商标局申请过该近似商标，而未获通过，也可以证明当事人是明知的；五是在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；六是专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；七是案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；八是经营者长期经营某个品牌商品，熟知商品的市场价格，但本次进货商品的价格明显偏低的，或者进货时间不在正常营业时间的。九是某个品牌商品的专营店、专卖店、代理商销售假冒该品牌侵权商品的。十是其它可以认定当事人明知或应知的。
总之，认定应知明知要根据实际案情来作出，有些案子取得其中一项便可认定，有些案子却需要同时取得多个证据才能认定，证据之间要形成完整闭合的证据链。法治是好的营商环境，市场监管部门要立足职能，主动作为，通过执法办案，严厉打击侵犯知识产权的违法行为，保护消费者和企业的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，不断优化营商环境，为提升知识产权保护国际新形象作出积极的贡献。
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