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2019年，己亥年生肖猪。猪，在中国文化中有“金猪送福之喻”[1]。猪年来临之时，一只粉红色的小猪——小猪佩奇，收获了爆棚的人气。小猪佩奇，是英国动画片《小猪佩奇》里的卡通形象。原本只被低龄儿童熟知的卡通形象，近来从在网络中受到追捧，到“跨界”成为《啥是佩奇》等影视片中的“灵魂人物”，逐渐突破原有受众范围，为一般大众所知悉。
在互联网经济时代，任何热议话题都可能带来巨大经济效益。伴生于热议话题的“蹭热点”“搭便车”行为，由于可以得到关注度的迅猛提高，以致获取巨大经济利益，被作为广告宣传，营销手段等极为常见。然而，由此引发的知识产权纠纷也随之而来。说到对小猪佩奇卡通形象的使用，如何既吸引“眼球”又避免侵犯他人知识产权，无疑是首先需要明确的。
一
著作权法和商标法上的双重保护
著名的卡通形象，如迪士尼系列动画中的米奇老鼠等，通常受著作权法和商标法的双重保护。此类卡通形象是具有鲜明独创性的图形作品，即使不是单独的版权客体，也不妨碍它受到版权法的保护[2]。同时，作为一个鲜明的视觉符号，此类卡通形象毫无疑问能发挥指示产品或服务来源的作用，成为商标法保护的对象[3]。小猪佩奇，作为被公众熟知的卡通形象，依托于《小猪佩奇》动画片而产生，是具有独创性的图形作品，既是版权法保护的客体，又兼具商标功能，理应受到知识产权法的周延保护，任何与其有关的未经授权的利用形式都有可能涉及侵权的指控。
然而，无论著作权法，还是商标法，甚至整个知识产权法律体系，从创立之初，利益平衡思想就已渗透于其体系的各个部分之中[4]：在给予权利人保护的同时，设定权利边界，留给大众可以自由“发挥”的空间，划分权利人的专有空间和公众自由使用的公共领域。虽然知识产权各个制度所保护的客体各不相同，但平衡社会整体利益和权利人利益的立法思想却如背后的指挥棒，指引着知识产权法在其各个领域建立了各自独特而精巧的平衡机制。合理使用制度，就是这众多平衡机制之一。
二
著作权法上的合理使用
著作权法上的合理使用，指在某些情况下，使用他人作品可以不经过著作权人的许可，也不必向其支付报酬。著作权合理使用制度来源于美国版权法[5]。在美国，这一制度初由司法创立，早的判例是1841年的folsom案[6]，法官创造性地提出了“合理使用（a justifiable use）”的概念。此后，具有代表性的Sony案[7]及Campbell案[8]中，由司法判例形成共识，确立了合理使用的“在作者利益与公众利益之间做出平衡”的立法政策[9]。此后，美国1976年《版权法》将合理使用制度法典化，首次明确了合理使用的具体原则[10]。美国《版权法》第107条第二部分[11]规定了确定作品的使用是否合理，要考虑的因素应当包括：使用的目的和性质；版权作品的性质；被使用部分的数量与重要性；对作品的潜在市场需求或价值产生的影响。此即美国版权法上用于判定作品合理使用的“四因素”判断法。
著作权合理使用是国际著作权领域通用的术语。全球性国际公约中关于著作权合理使用的规定主要见于以下条约：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（下称“伯尔尼公约”）第9条第2款[12]，《与贸易有关的知识产权协议》（下称“TRIPS协议”）第13条[13]，及《世界知识产权组织版权条约》（下称“WCT条约”）第10条[14]。上述条文明确了现今国际著作权领域的权利限制和例外的规定，形成了判断著作权权利例外的三个标准，即“只能在特定情形下做出”“与作品的正常利用不相冲突”以及“不会无故地损害权利人合法权益”。只有经过此三步的判断，才可判定对该作品的使用行为落入对著作权的限制与例外的区间，即归入法律保留的给予公众的空间，此即是著名的“三步检验标准”。
“三步检验标准”（Three-step Test），初是伯尔尼公约旨在对成员国国内法中复制权限制进行约束，由此而设定的一个具有一般适用规则性质的标准[15]。而TRIPS协议和WCT条约突破了伯尔尼公约中原本仅对复制权进行限制的适用，将此“三步检验标准”的适用范围扩展适用于作品的所有经济权领域，发展成为现今国际条约中判断著作权权利限制和例外的主流标准。
我国著作权立法中虽未明确使用“合理使用”这一表述，但通常认为《著作权法》第22条确立了我国著作权合理使用制度。《著作权法》第22条规定了12种作品合理使用的具体情形。在此12种情形下使用作品，可以不经著作权人（包括出版者、表演者等）许可，并且不向其支付报酬。就《著作权法》第22条条文所见，没有兜底性条款，也没有规定一般性的适用原则，对作品的合理使用情形采用了明确的穷尽列举式的立法模式。即，只有当对作品的使用符合条文中所列举的12种具体情形，才落入公共空间的范围，否则任何使用均可能导致侵犯著作权[16]。由于立法并未给予法官突破12种情形的空间，司法实践中需要严格比对作品的使用行为是否与具体条款规定的要件一致[17]，以判定该行为能否符合法律规定，而不允许法官自由增加合理使用的适用情形。具体对于是否满足合理使用情形的判定标准，司法实践中既有对国际公约的“三步检验标准”的适用[18]，也有对美国“四因素”的适用[19]。
同时需要明确的是，首先，无论国际公约中的“三步检验标准”，还是美国“四因素”判断法，都不等同于我国的合理使用制度[20]。由于我国对著作权合理使用采用封闭式的立法模式，因而无法推导出只要对作品的使用行为能够通过“三步检验标准”或满足“四因素”的判断，在我国就是合理使用的行为的结论。因为在案件的逻辑推导中并不存在“凡是符合‘三步检验标准’或‘四因素’判断的都是合理使用”这种法律大前提。也就是说，即使一些行为满足“三步检验标准”或“四因素”判断标准，如果不符合《著作权法》第22条所规定的12种具体情形，面对侵权指控时，被告也很难对自己主张合理使用的抗辩找出具体的法律条款依据，意味着不能因此而免责。
其次，我国《著作权法》第22条也不同于狭义上的合理使用，而是偏向于合理使用和权利限制的混合。第22条中既有狭义合理使用的情形，例如第22条第2款第1项、第2项。也有对权利限制的规定，例如第22条第2款第5项、第9项。二者区别在于，前者行为并不会对权利人之权益产生影响，从本质上讲其并非著作权法之规制对象，更无需以特别名义而免责。而后者行为原本是著作权法规制之对象，但因有法律明确规定，而在法律评价层面并不给予负面评价，即因法律规定而免责。这两种情形在我国《著作权法》第22条中混合存在。
三
商标法的合理使用
商标合理使用，是为了维系公众利益而对商标权施加的合理限制，指商标权人以外的人以叙述性使用、指示性使用等方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为[21]。商标法中的合理使用借鉴了著作权法合理使用的理论基础，然而二者并不相同。作品因作者以其创造性的智力劳动创造了新的财富而受到保护，而商标元素本身大多来源于原本存在于公共领域的财富。对商标的保护，从某种角度来说是对公共财富的侵占。商标所有人在对先行存在的公共财富的使用，只有在指示商品或者服务来源时，也就是通常所言的在进行商标法意义上的使用时，才享有商标权[22]。他人如果在原有意义上，或者在其他的意义上使用相关的标记或构成要素，都属于正当的使用。
商标法上的合理使用制度是国际公约和各国商标法中对商标权限制的重要内容之一。早关于商标合理使用的立法规定出现在美国的《兰哈姆法》(Lanham Act)[23]。一些地区或全球性国际公约也对商标合理使用做出规定，例如TRIPS协议第17条[24]，《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法号指令》（后被欧盟指令所取代，下称“欧共体商标一号指令”）第6条[25]。我国《商标法》第59条也对此做出了规定。
学理上，将商标合理使用划分为描述性合理使用和指示性合理使用[26]。描述性合理使用(Descriptive Fair Use)，指为描述自己所提供商品或服务的基本信息，善意合理地使用商品通用名称、图形、型号，直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，与商品相关的地名和自己的名称地址，以及在含义上使用缺乏显著特征的其他叙述性词语或标志[27]。商标法将对某一叙述性词汇作为商标使用的权利赋予特定使用人，并不能因此排斥他人在非商标意义上使用该词汇。因此，其他经营者为了介绍自己的商品或说明商品来源而在原有含义范围内使用某一叙述性商标标识完全是正当商业行为。其背后的立法政策是为了阻止对描述性术语造成不正当的垄断。我国《商标法》第59条第1款的规定即属于描述性合理使用范畴。
另一种商标的合理使用，被称为指示性合理使用(Nominative Fair use)，指为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。与前一种合理使用的区别在于，指示性合理使用的行为人为了识别商标权人的商品或服务而在商标法意义上对商标权人的商标进行了使用。但是，这种使用是建立在没有更好的方式来识别商标权人的商品或服务，而不得不以提及性方式进行的使用[28]。前述提及的欧共体商标一号指令第6条第1款第3项[29]即是对此类型合理使用的具体规定。我国《商标法》并未对指示性合理使用做出规定，仅在2006年北京市高级人民法院发布的《关于审判商标民事纠纷案件若干问题的解答》中可见相关规定[30]。
四
著作权法和商标法上的合理使用之比较
合理使用制度是知识产权领域重要的权利平衡机制之一。著作权法和商标法上的合理使用制度都是通过英美判例法而创立，后逐渐经成文法发展，成为各国知识产权法对权利人进行限制，对公共空间给与保留的主要方式[31]。虽然商标合理使用制度被认为肇始于著作权法的合理使用制度，然而，二者却存在本质区别。在知识产权侵权之诉提起后，被告可以提出一系列辩解证明自己没有侵权，其中重要一项辩解就是合理使用抗辩。从这个意义上讲，商标合理使用抗辩与著作权合理使用抗辩并没有什么不同，都是对在外观上看来侵犯知识产权的行为进行辩解，然而两种抗辩的作用机理并不一致。这种实质区别来自于作品和商标的先天性不同。著作权的授予之所以被证明具有正当性，就是因为它们仅仅授权给新的创造，并因此没有从公共领域中拿走任何东西[32]。但商标法所调整的是原本就先行存在的对象，而非新创造的事物。因此，将商标作为知识产权进行保护，这点在知识产权体系创建之初就饱受争议[33]。也因为如此，著作权法主要涉及对作者创作积极性和创新性智力成果的保护，而商标法则更多地关注伪造与欺诈，关注商标符号背后所蕴藏的商誉的保护。
具体到小猪佩奇卡通形象，其全身特有的粉红色及独具的“吹风机”式面部形象让人过目难忘，既是一个富有独创性特征的作品，又是一个具有鲜明特色的视觉符号，可以得到著作权与商标权的双重保护。然而著作权法与商标法虽然对形式上的同一对象——小猪佩奇卡通形象提供双重保护，但二者保护的权利客体并不相同。前者所保护的是权利人对卡通形象这一独创性智力成果的排他性权利并由此而产生的利益，后者所保护的是权利人的商品来源不受混淆以及其商标符号背后所承载的商业信誉。
在对小猪佩奇的使用上，在如何避免侵犯权利人知识产权造成纠纷方面应注意以下几点：首先，需要确认使用行为是否满足著作权法上合理使用的规定。也就是说使用行为是否符合我国《著作权法》第22条所规定的12种具体情形。在面对侵权指控时，只有找到《著作权法》第22条具体的法律条款作为抗辩依据，才有可能免责。而仅有 “基于善意”“非营利性使用”“不会损害权利人合法权益”等抗辩理由是不够充分的。其次，需要确认自己的行为是否符合商标法上的合理使用。一来，小猪佩奇作为独创性卡通形象，具有极大显著性，并不含有描述性元素，对其的使用很难归入我国《商标法》第59条第1款所规定的商标描述性合理使用的情形。二来，意图用商标指示性合理使用作为抗辩时，由于我国法律对此类合理使用情形没有明确规定，司法实践标准很难统一。总的来说， 当对小猪佩奇商标进行商业性使用时，应是基于诚实信用和善意的使用，是对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用， 既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对商标的淡化[34]。当然，对于小猪佩奇商标的非商业性使用，如在进行新闻报道和评论中提及，或者为了教育、研究等非商业性目的的使用，不构成商标侵权，但同时需要注意对商标的非商业性使用也不得对商品声誉或商业信誉有任何诋毁或贬低的行为。
总之，正因为知识产权法在保障权利人利益的同时，对公共空间进行了保留，才使得大众可以在法律允许的范围内对小猪佩奇进行使用，并由此实现了知识产权法在激励创新的同时，促进智力成果广泛传播，终实现促进全社会知识、科技、文化的传播和发展的立法目的和制度功能[35]。
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